臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第103號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李添興律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院95年
度訴字第430號中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第2938號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年。
事 實
一、乙○○因之前與丁○○有新臺幣（下同）3萬元之賭債糾紛 ，曾委由甲○○（已成年，業經原審判處有期徒刑六年確定 ）向丁○○索討上開賭債，丁○○已清償1萬1千元。於民國 95年5月31日（註：該日係星期三）上午，甲○○在苗栗縣 苑裡鎮李綜合醫院遇到丁○○，甲○○即向丁○○表示剩下 的1萬9千元債務只要再收1萬元就好了等語，並向丁○○索 討1萬元之債務，丁○○允諾清償債務，並對甲○○說：「 我現在沒錢，週六再來向我拿。」等語，因丁○○一時無法 返還其餘之賭債，甲○○、乙○○於95年5月31日晚上在苗 栗縣苑裡鎮○○里○○路「阿秋檳榔攤」聊天時談到此事， 即懷恨在心，乙○○、甲○○於同日晚上21時許，基於共同 殺害丁○○洩憤之犯意聯絡，由不知情之潘銘淵（另經檢察 官為不起訴處分確定）駕駛車號P2－9602號自小客車，另搭 載不知情之友人陳水秀（另經檢察官為不起訴處分確定）， 至苗栗縣苑裡鎮西平里15鄰78號「寶濟宮」外，乙○○與甲 ○○2人下車後先後進入寶濟宮，見丁○○與邱文洲在宮內 聊天，乃先由乙○○以雙手按壓坐於椅子上之丁○○之雙手 ，以防止丁○○逃避，再由甲○○持取自不知情之潘銘淵所 有放置於上開自用小客車內之農用掃刀，朝丁○○頭部足以 致人於死之部位揮砍，丁○○經甲○○砍中頭部一刀後，情 急之下左手掙脫乙○○之按壓，乃高舉過頭以抵擋甲○○對 其頭部之揮砍，惟丁○○仍因甲○○之砍殺而傷重昏迷倒地 ，乙○○、甲○○2人見丁○○傷重昏迷到地後始相偕逃逸 。丁○○經甲○○砍殺後，因此受有頭皮撕裂傷併臚骨開放 性骨折、左前臂撕裂傷併肌腱及肌肉斷裂、腦挫傷等傷害， 經在場邱文洲及聞聲自另一房間出來察看之蕭清木等人緊急 聯絡送醫急救後，始倖免於死。嗣因甲○○於砍殺過程中右
手亦受傷，於就醫時，經警循線查獲，並由警方會同潘銘淵 、陳水秀在台中縣大甲鎮○○路光田醫院旁之排水溝起獲甲 ○○行兇用之農用掃刀一把。
二、案經丁○○告訴及丁○○之父戊○○告發由苗栗縣警察局通 霄分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得 作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別 定有明文。是證人除有同法第186條第1項規定不得令其具結 之情形外，均應令其具結，否則其證言即不具證據能力，不 得採為判決基礎。而被害人乃被告以外之第三人，本質上屬 於證人，其陳述被害經過時，亦應依上揭人證之法定偵查、 審判程序具結陳述，方得作為證據（參見最高法院93年度台 上字第6578號判例）。查證人丁○○、甲○○就被告乙○○ 是否觸犯本案犯罪而言，係就與待證事實有重要關係之親身 知覺、體驗事實而陳述，乃屬證人之身分，依前揭法條之規 定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，惟被害人丁○ ○於95年7月11日檢察官偵查中所為陳述，並未以證人身分 應訊，且未先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結（見95 年度偵字第2938號卷【以下簡稱偵查卷】第81頁），亦查無 刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形， 依上開說明，被害人丁○○於前揭日期偵查中向檢察官所為 之陳述，即無證據能力。又證人甲○○於95年7月11日檢察 官偵查中所為陳述，訊問筆錄雖載有：「檢察官諭知具結之 義務及偽證之處罰，並命甲○○朗讀結文後具結」（見偵查 卷第82頁），然經本院遍查全卷，並無證人甲○○於該次具 結之結文，是證人甲○○於該次作證時並未具結，亦查無依 法不得令其具結之情形，依上開說明，證人甲○○於95年7 月11日偵查中向檢察官所為之陳述，亦無證據能力。二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對
該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且 所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外 在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干 擾等，以為判斷之依據。本件證人潘銘淵於95年6月1日檢察 官偵查中、證人蕭清木於95年7月11日檢察官偵查中，以證 人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗 讀結文後具結（參閱偵查卷第60、83頁），其等係於負擔偽 證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又 無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均 具有證據能力。
三、再按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○、潘銘淵、陳 水秀、蕭清木、邱文洲固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬 傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情 形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審理 時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人 表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均 未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議（見本院卷第 63頁），依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其 有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干 擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
四、被害人丁○○之父親戊○○於警詢中雖表示要對甲○○提出 告訴等語（見偵查卷第24頁反面），惟被害人丁○○係成年 人，故被害人丁○○之父親戊○○並無刑事訴訟法第233條
第1項之獨立告訴權，應認其於本案僅係告發人，併此敘明 。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告乙○○）固坦承其 有於前揭時、地至寶濟宮之事實，惟矢口否認有與甲○○共 犯殺人未遂之犯行，辯稱：當天伊是坐在車內，伊聽到聲音 才下車，甲○○在砍殺丁○○時伊並未在場，伊還把甲○○ 的刀搶下來，並且拉開他們2人，伊沒有壓住丁○○的肩部 或雙手以防止丁○○逃避云云。經查：
（一）同案被告甲○○持刀揮砍告訴人丁○○，致告訴人丁○○ 因此受有頭皮撕裂傷併臚骨開放性骨折、左前臂撕裂傷併 肌腱及肌肉斷裂、腦挫傷等傷害之事實，業經同案被告甲 ○○坦白承認，核與證人丁○○、邱文洲、蕭清木、陳水 秀、潘銘淵於原審證述及證人甲○○於本院所證述之情節 相符，並有苑裡李綜合醫院診斷證明書一件、行政院國軍 退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院診斷證明書三件（ 見偵查卷第30、31、78、88頁）、扣案掃刀乙把、現場及 扣案證物照片8幀（見偵查卷第35至36－2頁）可資佐證， 足認告訴人丁○○所受之上開傷害確係同案被告甲○○持 刀揮砍之行為所造成，同案被告甲○○亦經原審法院判處 有期徒刑6年確定。
（二）證人丁○○於原審結證稱：「（問：頭如何受傷？）今年 95年5月31日，甲○○來殺我的。」、「（問：你被殺的 經過？）當天是5月31日，宮主住院，我去看他，我剛喝 了一些酒，就跑回宮裏，晚上傍晚時我回到宮內，與邱文 洲坐在宮外一桌旁面對面一起聊天，當時就是我與邱文洲 ，約5分鐘之後，就有一部自用車來，我沒有看到車牌， 車子停在外面，後來乙○○、甲○○就進來，乙○○走在 前面。乙○○說要與我說話，他還沒有說，我才剛要站起 來，他就從我前方過來，他就抓住我的兩手手腕，當時我 的右手還是受傷，沒有力氣，之後他說要與我說話，甲○ ○就拿刀來砍我。」、「（問：拿什麼刀？）我沒有注意 ，他就砍我的頭兩下，我的血就噴出來了，我用左手去擋 ，我的左手的手筋就斷了，還開了兩次刀。之後我血流很 多，我就倒下去，不知道人。」、「（問：你不是說，你 的手被乙○○抓住，你是怎麼擋刀？）當時我要站起來， 因為我受傷沒有力氣，那張我坐的椅子比較小，我要站起 來，還沒有站起來時，就被乙○○壓下來，刀子就砍下來 了。」、「（問：你手不是被乙○○抓住，怎麼擋？）我 認為事情已經談好了，應該沒事，我看到拿刀進來，我一
定要逃，．．．」、「（問：當場有無與他們打架？）沒 有，就是用手擋，我爬不起來。」、「（問：他們當天來 有無說什麼話？）他們說要與我說話，但是還沒有說，就 砍了。」、「（問：你看到幾個人下車？）甲○○、乙○ ○，另外還有兩個人在外面。」、「（問：他們手上拿了 什麼？）乙○○走在前面，甲○○走在後面。當時好像還 有聽到有人喊刀拿來。就有一個人拿給他，我看到甲○○ 接過手，乙○○說要說話時，我的手就被抓住了，甲○○ 就拿刀過來。」、「（問：你說甲○○砍你時，有無說什 麼話？）沒有。後改稱，我當時酒還沒退，我好像有聽到 說要讓我死。」、「（問：是砍你之前還是之後？）砍之 前我就有聽到。」、「（問：何人說的？）要讓我死是甲 ○○說，給他死給他死（台語）。」、「（問：砍了幾刀 ？）幾刀我不知道我只知道砍了兩、三次，手筋就斷了。 」、「（問：是看到刀來你就擋還是砍了你再擋？）砍了 一、兩刀之後我才擋，用左手擋，我當時右手沒有力量。 」、「（問：甲○○是否有先進入寶濟宮裏，看到你表示 他要收錢，你說沒有，不然要怎樣，他才跑出去？）沒有 。當時他們車停在宮旁，就是路旁。就直接走進來。」、 「（問：甲○○他拿刀，是從你何方向砍過來？）他是從 我正面走過來，從我正面砍下來。」、「（問：當時乙○ ○雙手抓住你，是從你正面方抓你？）乙○○是從我正面 抓住我的手。」、「（問：甲○○拿刀砍你時，或是出手 之前，乙○○有無說什麼話？）他只說要與我談話，沒有 說其他的，結果還沒有說，甲○○就拿刀跑過來了。」、 「（問：你是指甲○○跑過來時，乙○○才抓住你的手？ ）不是，是乙○○先抓住我的手，甲○○才跑過來。」、 「（問：你說你被乙○○從正面抓住，甲○○才又從正面 砍你，當甲○○砍你時，乙○○在做什麼？）甲○○砍下 來時，乙○○就坐在我對面。甲○○砍過來後，我就慌了 ，也沒有注意看。」、「（問：當時甲○○是坐著還是站 著？）我是坐著，他是站著，他才可以砍得到我。」、「 （問：甲○○砍過來的姿勢？）我沒有看得那麼清楚。」 、「（問：當時你左手是要舉起，但是沒有力氣？）是。 」、「（問：當時你兩隻手都被抓住，之後甲○○砍你時 ，你兩隻手都可以動？）當時我的右手沒有力氣，我才沒 有辦法站起來，後來他又從我的肩膀壓下來，我才又坐下 來。」、「（問：是你本身及椅子問題，才沒有辦法站起 來？）事實上我就是手沒有力氣，我沒有辦法回答。乙○ ○就是很用力抓住我，我的手又受傷，我身體要往上提，
但是提不上來，所以我才爬不起來。」、「（問：你剛才 所說你被砍的過程，乙○○與甲○○分別所做的行為有無 誤認？）沒有，就是乙○○抓我，甲○○砍我。」、「（ 問：乙○○進來多久，甲○○才進來？）就是前後，兩人 不會超過1分鐘。」等語（見原審卷第95至107頁）。（三）證人邱文洲於原審證稱：「（問：丁○○頭受傷的事你是 否知道？）知道。就是我們在寶濟宮聊天，乙○○先進去 ，丁○○要起身與他講話，乙○○就把他壓下來，甲○○ 就把刀砍了下來。之後砍了兩下，丁○○就倒下，血流下 來，他就怕了之後坐車就走了。」、「（問：他們兩個到 場有無與丁○○說話？）沒有，都還沒有說到話，刀就砍 下來了。」、「（問：乙○○壓住丁○○，是如何壓住？ ）就是丁○○要起身，他就從他兩手壓住，他就爬不起來 ，之後甲○○就把刀砍下來了。」、「（問：甲○○拿什 麼刀砍？）就是砍柴的刀。」、「（問：甲○○從丁○○ 何處砍下？）頭。」、「（問：丁○○的反應？）當甲○ ○要砍第二下時，他就用手擋，之後砍了第二次，他就倒 下去了。」、「（問：丁○○的手不是被乙○○抓住，怎 麼擋？）因為甲○○砍下去時，乙○○手就放掉了，之後 要砍第二次後，他就倒下去了，原本還要再砍第三次，看 他倒下去就害怕跑了。」、「（問：乙○○有無阻擋甲○ ○繼續砍？）沒有，他們害怕就走了。」、「（問：砍人 的刀？）他們帶走了。」、「（問：何人帶走的？）甲○ ○。」、「（問：甲○○砍了丁○○幾刀？）三刀。」、 「（問：砍的姿勢？）就是丁○○坐著，就從他的頭砍下 來，說今晚要讓你死。」、「（問：依你看的情形刀氣大 不大？）很出力，就是一定要給他死，怎麼可能輕。」、 「（問：你與丁○○在聊天？）是。」、「（問：是乙○ ○先下來？）是。」、「（問：乙○○有無說什麼？）也 沒有說話，後來甲○○後面進來刀就砍下來了。」、「（ 問：甲○○進來後，他們兩人有無罵丁○○？）沒有，都 沒有說到話。」、「（問：所以，三個人都靜靜的，就拿 刀砍？）就是乙○○進入，丁○○要站起來，乙○○就壓 住丁○○，甲○○刀就砍下來了，也沒有說到話。」、「 （問：沒有吵架？）沒有。」、「（問：乙○○當天是站 在丁○○前面還是後面？）乙○○是站在丁○○的對面。 」、「（問：甲○○是站在何處？）就是站在乙○○後面 ，就從丁○○頭上砍下去。」、「（問：乙○○是站著還 是坐著？）站著。」、「（問：乙○○是站著，甲○○也 是站在乙○○後面，這樣刀子是怎麼砍？）甲○○就是從
乙○○的後面，從乙○○的背後開丁○○砍下去。」、「 （問：問這些你都看到？）是。我都有看到。」、「（問 ：你所看到的甲○○，到底是從丁○○前面砍，還是從後 面砍？）前面。」、「（問：他們進入後，乙○○有無與 丁○○說到話？）沒有。」、「（問：沒有講到話甲○○ 就拿刀砍？）是。」、「（問：到底甲○○與乙○○是何 人先進入？）是乙○○先，甲○○就跟在後面進入。」、 「（問：是距離多久？）就是一個在前一個在後跟著。」 、「（問：你現場看到的情形，乙○○是否只有把丁○○ 的手壓住？）是，所以丁○○要站起來，站不起來。」、 「（問：丁○○被甲○○砍之前的時間，乙○○就只有壓 丁○○的手，沒有壓丁○○身體其他地方？）是，就除了 壓手之外，沒有壓其他地方。」、「（問：依你所說，在 乙○○進來之前，甲○○是否已經先進來一次，之後乙○ ○才進來？）沒有。」、「（問：你剛才說乙○○把丁○ ○的手壓住？）是按住。」、「（問：按手的何處？）就 是壓住丁○○的手掌，因為丁○○的兩隻手都在膝上。」 、「（問：乙○○一進來，就把丁○○的手壓在丁○○的 膝上？）是，所以他才站不起來，之後甲○○就把刀砍下 來，砍下來就說要讓他死。」等語（見原審卷第176至184 頁）。
（四）證人蕭清木於原審結證稱：「（問：丁○○受傷的事你是 否知道？）我剛開始不知道，我在家裏看電視，後來聽到 外面聲音很大，我從紗窗看，就看到刀砍下來，乙○○好 像從肩膀壓住丁○○，我看到就趕快打電話報警，叫救護 車，一下子就看到丁○○倒下去。」、「（問：你在裏面 看電視，是否看得到他們？）門有紗窗，從紗窗看出來， 可以看得到。」、「（問：當時你是聽到何聲音才出來看 ？）就很大聲。我才跑出來看。」、「（問：跑到何處看 ？）紗窗，我出來已經來不及了，因為距離10幾公尺。」 、「（問：看到當時，有幾個人在外面？）丁○○、甲○ ○、乙○○、邱文洲四個人。」、「（問：看到丁○○時 ，他在做什麼？）當時大小聲，丁○○被乙○○壓著，我 就看到一把刀砍下來。」、「（問：何人拿刀砍？）甲○ ○。」、「（問：甲○○拿什麼刀，你有無看到？）後來 我出來有看到。」、「（問：當場你有無看到？）是後來 看到，一下子就不見了。」、「（問：甲○○砍了幾刀？ ）我看到一刀，從頭砍下去，他就倒下去，我就趕快打電 話報警叫救護車。」、「（問：丁○○倒下去後，甲○○ 及乙○○？）他們就走了。」等語（見原審卷第109至111
頁）等語。
（五）依證人丁○○、邱文洲證述之內容，足認案發當晚係先由 被告乙○○以雙手按壓坐於椅子上之告訴人丁○○之雙手 ，再由同案被告甲○○持掃刀揮砍告訴人丁○○之頭部， 告訴人丁○○經同案被告甲○○砍中頭部1刀後，左手掙 脫被告乙○○之按壓，以左手抵擋同案被告甲○○之揮砍 ，告訴人丁○○因同案被告甲○○之砍殺而傷重昏迷倒地 後，被告乙○○與同案被告甲○○即逃離現場，互核證人 丁○○、邱文洲證述之情節相符，自堪予採信。又證人蕭 清木亦證稱其看到被告乙○○壓住告訴人丁○○，由甲○ ○持刀朝告訴人丁○○之頭部揮砍等情，是證人蕭清木之 證詞亦堪予採信。
（六）被告乙○○之辯護人辯護稱：證人所述當時被告乙○○究 有無與被害人對談，及刀砍被害人之時究有無聲響等情， 證人丁○○、邱文洲、蕭清木等3人所述不一，上開證人 之證述不實等語。查：
⑴證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為 動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意 重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相 符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決參照 ）。
⑵證人蕭清木於95年7月11日偵查中雖證稱：「（問：你看 到時，乙○○是否與甲○○一起進來？）一個走在前面， 一個走在後面，甲○○講話很大聲，就說要給他死，我就 趕快跑出來看。」等語（見偵查卷第84頁），惟證人蕭清 木於原審證稱其係聽到爭吵聲始出來查看，之前被告乙○ ○與甲○○如何進入寶濟宮及說什麼話，其並未聽到等語 （見原審卷第115頁），是證人蕭清木於偵查中之前揭證 詞與其親身經歷之過程不符，自難予採取。
⑶證人丁○○於原審證稱：乙○○說要與我說話，他還沒有 說，我才剛要站起來，他就從我前方過來，他就抓住我的 兩手手腕，他說要與我說話，甲○○就拿刀來砍我等語（ 見原審卷第95、96頁），證人邱文洲於原審則證稱：乙○ ○先進去，丁○○要起身與他講話，乙○○就把他壓下來 ，甲○○就把刀砍了下來。他們兩個都還沒有說到話，刀 就砍下來了等語（見原審卷第176、177頁），是關於被告 乙○○按壓告訴人丁○○之雙手，於甲○○揮砍告訴人丁
○○之前，被告乙○○有無對告訴人丁○○說：「我要與 你說話」等語，證人丁○○、邱文洲所證述此部分之情節 雖略有出入，惟被告乙○○當時有無與告訴人乙○○對談 、砍殺中有無聲響等情事，俱屬殺人行為中之細節，而衡 諸常理，當告訴人丁○○突然受到刀砍之時，告訴人丁○ ○及在場證人邱文洲、蕭清木於受此巨大驚嚇之餘，其注 意力僅能及於告訴人丁○○受刀砍受傷及盡力營救等主要 情節，勢必無法冷靜觀察其餘細節，證人丁○○、邱文洲 、蕭清木之證言，對細節部分之事實雖未盡相符，然其等 對於基本事實之陳述，本院認與真實相符，自仍得予以採 信，是以上開證人於辯護人所質疑之上開諸項，並不影響 於本院認定之事實。
⑷又證人蕭清木證稱其看到被告乙○○好像從肩膀壓住丁○ ○，丁○○坐在椅子上，甲○○從後面砍下去等語（見偵 查卷第84、85頁、原審卷第109、114頁），證人丁○○、 邱文洲則證述被告乙○○係按壓告訴人丁○○之雙手，甲 ○○從正面砍下去等語，關於被告乙○○究竟按壓告訴人 丁○○身體何處之部位？甲○○係由正面或後面揮砍？證 人丁○○、邱文洲與蕭清木之證述雖非完全一致，惟證人 蕭清木當時係從距離約十幾公尺遠處之紗窗往外看，且因 證人蕭清木於案發當日並非全程在場目擊，僅目擊一部分 之事實，其亦可能因觀看之角度不同而與證人丁○○、邱 文洲目擊之事實有所出入，且證人蕭清木於原審亦證稱： 「（問：你看到時甲○○是從丁○○前面砍還是從後面砍 ？）我沒有注意，我是突然看到。」等語（見原審卷第 116 頁），足認本案事發突然，證人蕭清木並未注意全部 之細節，亦屬合乎常情。而關於案發當日係由被告乙○○ 按壓告訴人丁○○並由甲○○持刀揮砍告訴人丁○○之頭 部等基本事實之證述，證人蕭清木、丁○○、邱文洲所證 則互核相符，是證人蕭清木、丁○○、邱文洲之證詞難認 全部不實，被告乙○○之上開辯解，委無可採。（七）被告乙○○辯稱：當天伊是坐在車內，伊聽到聲音才下車 ，伊還把甲○○的刀搶下來，並且拉開甲○○、丁○○他 們二人，伊有阻擋甲○○砍殺告訴人丁○○云云。查： ⑴證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你到寶濟宮後是誰下 車去砍殺丁○○？）只有我下車砍殺丁○○，另我朋友乙 ○○見狀就下車把我拉開。」、「（問：根據證人邱文洲 ．．稱你們到案發現場時，是你跟乙○○一起下車進入寶 濟宮與你供述不符，你做何解釋？）是我先下車，乙○○ 是看到我正在砍殺丁○○時，才下車勸架的。」等語（見
偵查卷第10頁），證人甲○○於本院證稱：「（問：被告 乙○○有沒有把你的刀搶過來？）有。」、「（問：被告 乙○○是否把你與丁○○隔開來？）被告乙○○把我拉開 ，並說我這樣砍，會死人。」、「被告乙○○沒有跟我一 起進去，我後來砍丁○○時候，被告乙○○有進來。」等 語（見本院卷第59頁反面、第60頁反面）。惟被告乙○○ 於警詢中稱：「（問：現場甲○○如何砍殺丁○○？現場 情形如何？）我們到現場甲○○自己下車到『寶濟宮』內 ，我看到甲○○走出來，我才下車走入『寶濟宮』，有看 到丁○○頭部流血，我就拉住丁○○，當時丁○○頭部有 一條刀傷（約10公分）並流血．．．」等語（見偵查卷第 20頁反面），足認被告乙○○於警詢中供稱其係看到甲○ ○走出寶濟宮後，才進入寶濟宮內拉住被害人丁○○等情 ，是證人甲○○證稱在其砍殺告訴人丁○○時，被告乙○ ○有搶下其手中之刀械或拉開其與告訴人丁○○二人云云 ，顯與被告乙○○於警詢中所供述之內容互有出入。 ⑵按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之 直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟 法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及 行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證 據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證 人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881 號判決參照）。證人甲○○於95年7月11日偵訊中稱：「 （問：為何是乙○○先進去將丁○○壓住？）我跟乙○○ 一起進去，．．．」等語（見偵查卷第83頁），而證人甲 ○○於警詢及本院審理時證稱：被告乙○○沒有跟我一起 進去寶濟宮，我後來砍丁○○時，被告乙○○才進來等語 ，核證人甲○○有無和被告乙○○一起進入寶濟宮，證人 甲○○於偵查中供述之內容與警詢及本院所證述之情節並 不一致，證人甲○○於95年7月11日偵查中所為之證述因 未具結而無證據能力，已如前述，惟仍得以之作為彈劾證 據，用來爭執證人甲○○陳述之證明力，本院認證人甲○ ○證述關於其有無與被告乙○○一起進入寶濟宮內之重要 情節，其證述既前後不一致，且與證人丁○○、邱文洲所 證並不相符，本院認證人甲○○於警詢及本院此部分所為 之證述係迴護被告乙○○之詞，與事實不符，自無可取。 ⑶被告乙○○於警詢中稱：「（問：詢據邱文洲稱，你們到 現場是你與甲○○二人一起下車進入寶濟宮，且當時甲○ ○就手持農用掃刀，與你所述顯然不符，你作何解釋？） 只有甲○○進入，我沒有進入，甲○○進入寶濟宮我都沒
有看到。」、「（問：甲○○砍殺丁○○後回到車上有無 攜帶凶刀？）我沒有看到甲○○攜帶凶刀。」等語（見偵 查卷第21頁及其反面），被告乙○○於偵查中則稱：「（ 問：他【按指甲○○】砍人砍幾下？）我有看到在砍，過 去的時候，已經地下都是血，距離大概五、六公尺。」等 語（見偵查卷第59頁），被告乙○○於偵查中另稱：「（ 問：你有無看到甲○○是從前面還是後面砍？）我當時人 在車裡，沒有看到，所以我不知道。」等語（見偵查卷第 85頁），被告乙○○於原審供稱：「當時我聽到聲音，下 車看時，已經看到丁○○倒下去，我就告訴甲○○說，再 這樣砍會砍死人。」等語（見原審卷第134頁），是甲○ ○於砍殺被害人丁○○時，被告乙○○究竟有無在寶濟宮 內看到砍殺之過程，被告乙○○所供亦前後不符，被告乙 ○○所辯實有可疑。再如被告乙○○於警詢、偵查中所供 ，其並未看到甲○○如何砍殺告訴人丁○○、亦未看到甲 ○○有攜帶刀械，則其如何能夠搶下甲○○手中之刀械並 拉開甲○○與告訴人丁○○二人？且被告乙○○於偵查中 並未供稱其有搶下甲○○手中之掃刀或拉開甲○○、丁○ ○二人之情節，參諸證人甲○○所證與被告乙○○供述之 內容顯有出入，是證人甲○○證述關於其砍殺丁○○時， 被告乙○○才下車將其與丁○○拉開等語，係迴護被告乙 ○○之詞，難予採信。
⑷被告乙○○於警詢中否認有看到甲○○攜帶農用掃刀進入 寶濟宮，並供稱：「（問：甲○○砍殺丁○○後你去何處 ？另三人去何處？）他們把我送到客庄里阿秋檳榔攤，另 二人送甲○○至大甲光田醫院就醫。」、「（問：甲○○ 砍殺丁○○後回到車上有無攜帶凶刀？）我沒有看到甲○ ○攜帶凶刀。」、「（問：警方提示查獲之凶刀，經你檢 視，是否就是甲○○砍殺丁○○之兇刀？）我都沒有看到 ，我不知道。」等語（見偵查卷第21頁及其反面），依被 告乙○○於警詢中供述之內容，其如果沒有看到甲○○砍 殺告訴人丁○○後回到車上有攜帶凶刀，則其如何能夠在 現場搶下甲○○手中之掃刀？
⑸證人潘銘淵於警詢中證稱：「（問：當時你有無終止甲○ ○砍殺行為？如何制止？）當時我看甲○○砍殺手法殘忍 ，我由後將甲○○身體抱住，制止他砍殺行為。」等語（ 見偵查卷第15頁），是證人潘銘淵於警詢中僅證稱由其將 甲○○抱住，並未證稱被告乙○○有拉開甲○○與被害人 丁○○。又證人潘銘淵於原審證稱：「（問：之後甲○○ 為何會停手？）砍了兩、三下後，他有點停下來，乙○○
就出聲喊他。」、「（問：他是自己停下來，乙○○才出 聲喊？）是。」、「（問：喊什麼？）叫他不要殺。」、 「（問：之後你們就開車走了？）沒有，我看到這樣，就 快過去甲○○那邊拉他，乙○○也一起過來幫忙拉開甲○ ○，不要讓甲○○再砍丁○○。」等語（見原審卷第131 、132頁），依證人潘銘淵於原審所證述之內容，係甲○ ○持刀揮砍告訴人丁○○二、三刀後自行停下來，被告乙 ○○始出聲喊「不要殺」，核證人潘銘淵於原審及警詢所 證述之情節亦有出入。又甲○○於砍殺被害人丁○○時， 證人潘銘淵當時有無在場？據被告乙○○於偵查中稱：「 （問：他【按指甲○○】砍人砍幾下？）我有看到在砍， 過去的時候，已經地下都是血，距離大概五、六公尺。」 、「（問：潘銘淵當時在做什麼？）他開車，當時還在車 上，他沒有一起下去。」等語（見偵查卷第59頁），依被 告乙○○此部分供述之內容，於甲○○砍殺告訴人丁○○ 時，證人潘銘淵既仍在車內並未進入寶濟宮內，則證人潘 銘淵如何能夠與被告乙○○一同拉開甲○○？足認證人潘 銘淵所證亦與被告乙○○供述之內容並不相符，參諸證人 潘銘淵係駕車搭載甲○○、被告乙○○至寶濟宮，其又是 甲○○之朋友，復為本案檢察官偵查中之共同被告，所證 難免有偏頗之虞，且其證述之內容既有多項疑點，自難據 為有利於被告乙○○之認定。
⑹證人邱文淵於警詢中雖證稱：「我看見甲○○拿一支刀子 走進來西平里15鄰出水78號寶濟宮內朝丁○○的頭部砍三 刀，丁○○被砍傷後血流滿地倒在地上，乙○○見狀立即 搶下甲○○手中的刀子，．．．」等語（見偵查卷第28頁 反面），惟證人邱文淵於原審證稱：「（問：乙○○有無 阻擋甲○○繼續砍？）沒有，他們害怕就走了。」、「（ 問：有無作筆錄？）有。」、「（問：當時你說是乙○○ 搶甲○○的刀？）當時我是怕他去找我，我就只能這樣講 。」、「（問：你是擔心乙○○找你？）是，我就是怕他 偷殺我，我才不敢來，這次法院公文來，我不來不行了。 」、「（問：你在警察局時，你當時是不是有告訴警察， 乙○○看到甲○○拿刀，他有出手搶甲○○的刀？）我有 這樣說沒錯，是要走的時候，乙○○才把甲○○的刀搶走 ，之後再拿給甲○○，甲○○才把刀帶離開。」、「（問 ：剛才蔡辯護人問你時，為何說是甲○○帶走的？）是， 後來乙○○又把刀丟還甲○○，甲○○才帶走。」、「（ 問：你剛才為何告訴檢察官說，擔心乙○○找你，所以你 才在警察局說乙○○有把甲○○的刀搶走？）是，我是怕
他們來找我，我才會這樣說。」、「（問：你又不認識他 ，他怎麼會來找你？）我擔心他們找人來殺我。」、「（ 問：你剛才說乙○○把丁○○的手壓住？）是按住。」、 「（問：按手的何處？）就是壓住丁○○的手掌，因為丁 ○○的兩隻手都在膝上。」、「（問：乙○○一進來，就 把丁○○的手壓在丁○○的膝上？）是，所以他才站不起 來，之後甲○○就把刀砍下來，砍下來就說要讓他死。」 等語（見原審卷第178、182、184頁），足認證人邱文淵 於原審明確指證係被告乙○○按壓告訴人丁○○之雙手， 再由甲○○持刀揮砍，甲○○揮砍告訴人丁○○之後，要 離開現場之時，被告乙○○才把甲○○所持之刀械搶走， 之後再拿給甲○○，並由甲○○持刀離開現場等情，顯然 證人邱文淵於原審並未證述甲○○持刀揮砍告訴人丁○○ 之時，由被告乙○○搶下甲○○手中之刀械。
⑺證人蕭清木於警詢中雖證稱；「當時於95年5月31日晚上 21 時5分許，我在家中【同上戶籍地址】看電視，忽然門 前有吵雜聲，我就出門查看，就發現我朋友丁○○頭部流 血倒臥在地，當時就看到甲○○手持柴刀要衝過去砍殺我 朋友丁○○，後來甲○○的朋友乙○○．．．就將甲○○ 手上之柴刀搶下，．．．」等語（見偵查卷第26頁反面）