臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度金上訴字第1900號
上 訴 人
即 被 告 利騫華即乙○○）
選任辯護人 陳文慧律師
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院九十四年
度金訴字第二七號中華民國九十五年五月二十三日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度發查偵字第十號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於利騫華部分，撤銷。
利騫華共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑陸月。
事 實
一、緣有朱明希（化名陳超、陳大有，另經原審法院通緝）於民 國（下同）八十八年八月二十七日在台中市○○○路○段一 五二號二二樓之五設立「匯昇行」（後於八十九年三月三十 一日改名為「長勝行」），經核准之經營項目為：企業經營 管理顧問業、投資顧問業、資料處理服務業、電子資訊供應 服務業。朱明希、劉光正（業經原審法院判處有期徒刑六月 確定）均明知從事期貨經理事業、期貨顧問事業，均應依據 期貨交易法之規定，向行政院金融監督管理委員會（起訴書 誤植為財政部證券暨期貨管理委員會）申請許可始得經營， 劉光正竟基於幫助朱明希從事期貨經理、顧問事業之故意， 自八十八年十一月三十日（起訴書誤植為八十八年八月三十 日）起，先後擔任「匯昇行」、「長勝行」之負責人，在未 經申請許可經營期貨經理、顧問事業之情形下，即提供上開 商號予朱明希從事期貨交易，朱明希即在上址設置電腦設備 、傳輸外匯交易之即時報價資訊及線路圖等資訊，供客戶看 盤後自行下單或代客操作從事外幣保證金交易。利騫華（即 乙○○）亦明知上開商號未經主管機關許可，不得擅自經營 外幣保證金交易之經理及顧問事業，竟與朱明希及朱明希所 僱用之其他不詳姓名成年男、女業務人員多人，基於共同經 營外幣保證金交易之經理、顧問事業之犯意聯絡，自八十八 年十月間起，由利騫華招攬客戶投資外匯保證金，朱明希負 責外匯保證金之交易操盤，朱明希並佯稱上開商號係澳門飛 馬公司（Fimat's Facilities Managemen t Inc.）經營境 外期貨投資業務之在台代表，且每投資美金一萬元可獲年利 率百分之四十二之報酬率，致投資人戊○○、己○○（以庚 ○○名義投資）、甲○○、辛○○、子○○（以丑○○○名 義投資）、癸○○、壬○○、丁○○等人因誤認其係飛馬集
團（Ｆｉｍａｔ）在台之合作代表，戊○○即依指示於八十 九年三月十日、同年五月十日分別匯款美金二萬元（已於八 十九年六、七月間贖回）、六千元至指定之FIMAT'S HONG帳 戶；甲○○則於八十九年四月二十八日匯款美金一萬元至上 開帳戶；壬○○及丁○○分別於同年五月三日、同年月四日 各匯款美金三萬一千五百元（起訴書就壬○○部分誤植為新 台幣四萬元）至上開帳戶；辛○○於同年月三日匯款美金一 萬元至上開帳戶；癸○○（以庚○○名義投資）及庚○○分 別於八十九年五月六日、同年六月九日各匯款美金一萬元至 上開帳戶，子○○以其母丑○○○名義於八十九年六月二十 六日匯款美金一萬元至上開帳戶，並與之簽訂委任契約協議 書、客戶帳戶同意書，由朱明希代為買賣外幣保證金交易及 諮詢，利騫華並從每筆交易中抽取百分之一佣金。二、嗣至八十九年七、八月間，經報紙披露飛馬集團（Ｆｉｍａ ｔ）聲明有人使用與Ｆｉｍａｔ名稱近似之FIMAT'S誘使台 灣民眾投資，但Ｆｉｍａｔ在台並未代理任何台灣民眾處理 當地事務，亦未在澳門或台灣開設任何銀行帳戶，己○○等 人又因投資金額無法無法回贖，經查探始知上情。三、案經己○○訴請及法務部調查局台中市調查站（下稱台中市 調查站）報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本案上訴人即被告利騫華（以下簡稱為被告利騫華）於本院 審理時，僅坦承確有於八十九年三月間，在「匯昇行」尚未 改名為「長勝行」之時，有在上址與朱明希共同經營外幣保 證金交易之經理、顧問事業，但否認先前及在「匯昇行」改 名為「長勝行」之後，尚有從事上開犯行；此外，被告利騫 華並以：伊並不知「匯昇行」之登記營業項目，當時亦不知 經營外幣保證金交易之經理、顧問事業，需先經過主管機關 之許可云云置辯。
二、經查：
（一）朱明希於上開期間，在台中市○○○路○段一五二號二二 樓之五所經營之「匯昇行」、「長勝行」，經臺中市政府 核准之經營項目為：企業經營管理顧問業、投資顧問業、 資料處理服務業、電子資訊供應服務業，其登記負責人均 為共同被告劉光正，且上開商號並未依據期貨交易法之規 定，向行政院金融監督管理委員會申請許可從事期貨經理 事業、期貨顧問事業，上開各情有臺中市政府九十四年十 月十三日府經商字第○九四○一八九五三六號函附之營利 事業登記案件審查核准通知書、行政院金融監督管理委員 會九十四年十月二十六日金管證七字第○九四○一四六九
七六號函（見原審法院卷第五六之一、四○、第六一至六 二頁）在卷可稽。而朱明希於上開期間，在台中市○○○ 路○段一五二號二二樓之五所經營之「匯昇行」、「長勝 行」確有經營期貨經理事業、期貨顧問事業，此情除為被 告利騫華所不爭議之外，並經告訴人甲○○、辛○○、子 ○○、癸○○（均委託己○○投資及提起告訴）、己○○ 等人分別於調查站訊問時，及於偵查中，先後指證甚詳， 且經證人戊○○、倪炳卿先後於調查站訊問時，及於偵審 中，證述明確。此外，並有戊○○、甲○○、壬○○、丁 ○○、辛○○、癸○○（以庚○○名義投資）、己○○（ 以庚○○名義投資）分別匯款並與長勝行簽立委任契約協 議書、客戶帳戶同意書（Fimat's Customer's Account Agreement），委任長勝行從事境外投資之匯出匯款申請 書、委任契約協議書、委任授權書（見台中市調查站卷第 四七至五二頁、第五七至五八頁、第六一至六二頁、第七 二至七七頁、第八○至八三頁、第八八至九一頁、第九六 頁至九七頁、第一一二頁至一七○頁）在卷可資佐證。朱 明希於上開期間所經營之「匯昇行」、「長勝行」，有未 經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯情， 堪以認定。
（二）又本案被告利騫華雖辯稱：伊僅有於八十九年三月間，在 「匯昇行」尚未改名為「長勝行」之前，有在上址與朱明 希共同經營外幣保證金交易之經理、顧問事業等語。但本 案被告利騫華在台中市調查站應訊時，已明確供述：（（ 我於於八十八年十月間進入「匯昇行」（後改名為長勝行 ）擔任外匯業務員」、「我在長勝行的職務是負責招攬客 戶及直接從長勝行的電話、電腦向澳門非馬公司下單交易 外匯保證金期貨，我任職期間是八十八年十月至九十年七 月間」等語（見調查站卷宗第八、九頁）。且本案告訴人 甲○○、辛○○、子○○、癸○○均係委託告訴人己○○ 投資，而告訴人己○○於原審法院審理時，已具結證述： 伊透過戊○○之介紹認識乙○○（即被告利騫華），伊以 妻子庚○○之名義投資美金一萬元，作外匯買賣，當時乙 ○○（即被告利騫華）有提供澳門飛馬公司之匯款帳號、 戶名，當時乙○○（即被告利騫華）表示是匯到香港飛馬 公司指定之銀行帳戶，乙○○（即被告利騫華）向伊招攬 時，表示是外匯買賣，每個月有百分之二十上下的利潤， 伊至長勝行之營業廳有放置電腦，電腦螢幕有顯示各種外 幣的價位，當時乙○○（即被告利騫華）向伊表明匯昇行 剛改組為長勝行，其負責招攬及會計工作，朱明希負責操
盤，伊不曾見過劉光正，案發後才知負責人是劉光正，伊 有介紹甲○○、辛○○、子○○、癸○○等人至長勝行投 資，伊介紹的人有獲利時，長勝行會就獲利部分給伊一定 成數之佣金，伊共拿到約二萬元之佣金，後來伊去長勝行 發現公司內沒人，戊○○告知係搬至台中市○○○街附近 ，伊去過一次，乙○○表示搬家是因風水問題，後來就找 不到乙○○（即被告利騫華）了，伊本身及伊所介紹之友 人投資之金額，迄今均未取回，當時乙○○向伊表示長勝 行與飛馬公司有合作關係，伊因此才敢投資，因飛馬公司 在金融界知名度很高，在長勝行簽署之文件，都是乙○○ （即被告利騫華）拿給伊，伊簽完後再交給乙○○（即被 告利騫華），文件上有劉光正的簽名，但伊不知實際上是 否為劉光正所為，投資之款項伊於匯至指定帳戶後，都將 匯款單交給乙○○（即被告利騫華），伊介紹客人進入長 勝行投資之佣金成數，是伊與朱明希談的，伊只記得有拿 到二萬元佣金，是乙○○（即被告利騫華）交伊簽收的， 當時伊是因長勝行提供之文件資料，信賴長勝行是專業投 資公司等語（見原審法院卷第七五頁至八○頁）。另外， 證人戊○○除於台中市調查站訊問時，指述：長勝行設有 很多部電腦、傳真機等設備供期貨投資者下單使用，公司 內部並設有多間供客戶下單專用廳室，客戶可自行至該處 看盤下單，係咨詢顧問乙○○（即被告利騫華）招攬，投 資事務亦均與乙○○（即被告利騫華）接洽等語（調查站 卷第四三至四五頁）之外，並於原審法院審理時，證述： 匯昇行的營業員陳小姐招攬伊投資外匯，表示在台中市○ ○○路與民權路交岔口之傑聯大樓二二樓有公司之營業廳 ，可以去看看，伊不曾見到劉光正，伊到匯昇行後，陳小 姐引薦伊認識乙○○（即被告利騫華），乙○○（即被告 利騫華）極力邀伊加入，因伊不知如何操作外匯，乙○○ （即被告利騫華）表示有個很厲害的操作老師，老師大部 分在香港及澳門，並保證每月有百分之七的報酬率，乙○ ○（即被告利騫華）還說有一個共同的帳戶在澳門，要伊 將投資之款項存入該帳戶，伊於八十九年三月初投資美金 二萬元，同年五月初再投資美金六千元，投資後由乙○○ （即被告利騫華）轉給伊對帳單，是先前伊已提供之飛馬 公司對帳單，八十九年五月初，伊之同事壬○○知伊投資 有賺錢，主動向伊表示要投資，伊在八十九年三月投資的 美金二萬元，乙○○表示有賺錢，且可累積到投資額，八 十九年六、七月乙○○（即被告利騫華）向伊表示賺的錢 可贖回部分，伊正好需要用錢，就把第一次投資之美金二
萬元換算成台幣六、七十萬元贖回，在八十九年七、八月 時，己○○看到報紙說飛馬不是伊等投資的那家飛馬，想 把第二筆投資之款項贖回，但就找不到人了，投資前，乙 ○○（即被告利騫華）有出示匯昇行之營利事業登記證及 法律顧問證書的正本給伊，當時乙○○（即被告利騫華） 介紹操作的老師是陳大有，另一名字叫陳超，後來才知真 名為朱明希，伊未與朱明希談及退佣的條件，伊知道在外 匯市場有退手續費的習慣，伊是與乙○○（即被告利騫華 ）談，當時有收到退手續費三、四萬元，是由乙○○（即 被告利騫華）交現金給伊，當時有表明該商號是與香港的 飛馬公司合作外匯業務，所以透過飛馬公司對外投資，且 伊之女兒上網去看，確實有飛馬公司，伊誤為是同一家飛 馬公司，當時乙○○（即被告利騫華）有表示係投資國外 金融衍生商品等情（見原審法院卷第一一九頁至一二三頁 ）。證人壬○○亦在台中市調查站應訊時，指述：戊○○ 有幫其與陳雪雲、黃美雪、及另一名陳小姐處理及接洽投 資事宜等語（調查站卷第一○九至一一一頁），嗣並於原 審法院審理時，證稱：伊經由戊○○之介紹至長勝行投資 美金一萬五千元，伊之同事投資美金二萬五千元，都以伊 之名義投資，從事外匯買賣，第一次是戊○○帶伊去長勝 行簽一些文件，當時長勝行有一男一女，女的是否為乙○ ○伊沒有印象，也不確定男的是否為劉光正，第二次是戊 ○○帶伊去匯款，有約乙○○來，因事隔太久，忘了乙○ ○有無介紹自己的工作或遞名片，當時是匯款至香港中國 信託銀行的帳戶，原先投資美金一萬元，起先二個月結算 一次，每次獲利一萬多元，有結算二次以上，後又加碼美 金五千元，就沒再獲利過，迄今伊及同事投資的美金四萬 元均未拿回，伊有收過交易之對帳單等情（見原審法院卷 第八二至八四頁）。依據證人己○○、戊○○、壬○○之 上開證詞，可見被告利騫華上開所辯不實採信。又被告利 騫華係商科畢業，且實際有長期招攬客戶投資外匯保證金 交易，辯稱：不知經營外幣保證金交易之經理、顧問事業 ，需先經過主管機關之許可云云，尚違常情，亦為本院所 不採信。
（三）復據被告利騫華在原審法院供述：其係匯昇行之業務員， 負責招攬客戶買賣外幣，當時之王經理向其表示每招攬一 個客戶，只要下一口單（即美金一千元），即可獲利美金 十元，並有提供電腦設備，直接連線到澳門飛馬公司，以 電話下單，投資之客戶也可自行打電話下單，朱明希也會 在台中幫投資之客戶下單，如有下單，澳門飛馬公司於下
單後二、三天就會寄交易明細給客戶，投資之客戶必須先 匯款至飛馬公司之帳戶，將匯款單傳真到匯昇行，確認是 會員後，再書立委任授權書等事實明確（見原審法院卷第 三○至三一頁），且有被告利騫華在彰化銀行北屯分行、 華南銀行北台中分行所設帳戶之交易明細表（調查站卷十 五至二二頁）、被告利騫華在彰化銀行北屯分行活期儲蓄 存款存摺（原審證物袋）、證人戊○○曾收到Fimat's自 澳門寄來的對帳單之航空信封及對帳單（見台中市調查站 卷第六六頁、第五三至五六頁）、被告利騫華印製之名片 影本（職稱為「諮詢顧問」，見調查站卷第十四頁、九十 二年度發查字第二二二二號卷第十頁）、飛馬（Ｆｉｍａ ｔ）八十九年七月二十八日新聞稿及聲明書（台中市調查 站卷第二六至二七頁、九十二年度發查字第二二二二號卷 第八頁）在卷可資佐證。事證明確，被告利騫華之犯行堪 以認定。
三、按任何人（包括公司、商號及個人等）若以提供場所設備、 資訊、諮詢、投資建議及相關外匯資訊（如價位詢問），供 客戶自行下單者，係屬經營期貨顧問事業，若以接受全權委 託並收取佣金或手續費等方式代他人操作者，係屬經營期貨 經理事業，有行政院金融監督管理委員會上開函文可參，而 本案共同被告朱明希除利用上開商號代客下單外，亦可由客 戶自行下單，已如上述，則被告利騫華所為，應犯期貨交易 法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業 、期貨顧問事業罪。公訴人認被告利騫華係犯期貨交易法第 一百十二條第三款違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規 定罪嫌，容有誤會，惟其起訴之社會事實同一，本院自應予 審理，並變更起訴法條。被告利騫華就上開犯罪事實之實施 ，與共同被告朱明希及朱明希所僱用之不詳姓名成年男、女 多人之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。四、本案被告利騫華係自八十八年十月間起，招攬客戶投資外匯 保證金而為本案上開犯行，公訴人指訴被告利騫華自八十八 年八月三十日起至八十八年十月間之前有本案上開犯行部分 ，尚屬犯罪不能證明。又證人倪炳卿在九十年十月間，在台 中市○○路○段三九號十三樓之三拿現金三十萬元給朱明希 ，請朱明希幫其操作外匯投資，沒有訂立任何契約，約於九 十一年底，朱明希向其表示外匯期貨投資失敗，後來在上址 歸還五萬元予證人倪炳卿，上開各情業據證人倪炳卿證述甚 詳（見台中市調查站卷第三一頁）。依據證人倪炳卿上開指 述情節，其係直接將錢交給朱明希。且早在八十九年七、八 月間，Ｆｉｍａｔ即發表聲明表示：Fimat's係以近似之商
號在台詐騙投資人，長勝行並因此遷離原址，不久被告利騫 華及共同被告朱明希即逃逸無跡，已如上述，則證人倪炳卿 上開外匯期貨投資亦難遽認與被告利騫華有關。此外，本案 復查無其他積極證據足資證明證人倪炳卿交付三十萬元予朱 明希作外匯投資乙事，與被告利騫華有何關連，是公訴人指 訴被告利騫華尚有此部分犯行部分，其犯罪尚屬不能證明。 就上開不能證明被告利騫華犯罪部分，因公訴人認上開二部 分與被告利騫華經本院論罪科刑部分，均有實質上一罪之關 係，爰不就此部分另為被告利騫華無罪之諭知，併此敘明。 再者，本案公訴人雖又指訴被告利騫華尚犯刑法第三百四十 條之常業詐欺罪。惟依據公訴人之指訴意旨及原審法院與本 院之判決，既均認定被告利騫華確有與共同被告朱明希及朱 明希所僱用之不詳姓名成年男、女多人共同經營期貨經理事 業及期貨顧問事業，而依據證人戊○○在原審法院之證詞， 其亦曾在八十九年六、七月間，把第一次投資之美金二萬元 換算成台幣六、七十萬元贖回，則被告利騫華就每筆交易抽 取百分之一之佣金，自難遽認此係不法所得。況被告利騫華 自調查站應訊時起，以至偵、審中，均一再辯稱不知冒用飛 馬（Ｆｉｍａｔ）公司在台代表名義之事，且堅稱確有實際 下單，並辯稱係依據朱明希及另一王姓經理之告知，而將飛 馬（Ｆｉｍａｔ）公司在台代表及投資報酬率等事項轉告給 客戶。再依據告訴人己○○於調查站應訊時所證述：「長勝 行提供所有投資人一個收款人帳號，由投資人親自到銀行匯 款至該澳門匯豐銀行的帳戶中，並取得匯款水單，並將該水 單交給朱明希與乙○○（即被告利騫華）等人下單從事境外 現貨商品保證金交易的操作」等語（見調查站卷宗第四○、 四一頁），亦難認定上開期貨之投資係屬虛偽。至於期貨投 資係屬高風險，此情亦應為一般投資人所認知。本案卷內復 無確切之證據足以證明上開期貨之投資係屬虛偽，亦無確切 之證據可資證明被告利騫華辯稱：其係依據朱明希及另一王 姓經理之告知，而將飛馬（Ｆｉｍａｔ）公司在台代表及投 資報酬率等事項轉告給客戶等情，係屬虛偽不實，則被告利 騫華就其招攬之投資，就每筆交易抽取百分之一之佣金，就 此部分自難認定被告利騫華尚有詐欺之犯罪情事。茲因公訴 人認此部分與被告利騫華上開被論罪科刑部分，有修正前刑 法第五十五條牽連犯之裁判上一罪之關係，爰亦不就此部分 另為被告利騫華無罪之諭知。
五、原審判決就被告利騫華上開所犯予以論罪，固非無見，惟原 審判決認定被告利騫華尚犯有常業詐欺罪，此部分尚有未合 。再者，本案公訴人係起訴被告利騫華自八十八年八月三十
日起，即為本案犯行，原審判決認定被告利騫華係自八十九 年三月間起參與犯罪，而未敘明何以未認定被告利騫華自八 十八年八月三十日至八十九年三月間有公訴人所起訴犯行之 之理由，亦有起訴事實未為判決之情事。是本案被告利騫華 上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但原審判決關於被告利騫 華部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將 原審判決關於被告利騫華部分，予以撤銷改判。爰審酌被告 利騫華之品行（在本案犯罪之前並無犯罪紀錄，但於本案犯 罪之後，因另犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院於九十二 年八月四日判處有期徒刑七月，緩刑二年確定）、參與本案 犯行之犯罪情節、犯罪對社會金融秩序所生危害、及事後已 與告訴人甲○○、辛○○、丑○○○、己○○等人成立和解 ，並賠償部分損害，上開告訴人亦表示不再訴究被告利騫華 之刑責，有經公證之和解書一件在卷可據等一切犯罪情狀， 量處有期徒刑六月。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、期 貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十 八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日附錄論罪科刑法條
期貨交易法第一百十二條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之 規定者。