臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度選上更(一)字第363號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
選任辯護人 楊振芳 律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化
地方法院95年度選訴字第15號中華民國95年5月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度選偵字第166、171
號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更審判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○係彰化縣第15屆員林鎮鎮長候選人 賴儀松之東區後援會副總幹事，為使賴儀松及同黨籍之彰化 縣第16屆縣議員第4選區候選人江瑞演順利當選，遂招攬具 有投票權之如附表所示彰化縣員林鎮鎮民江茂行等78人（均 另經檢察官為不起訴處分），免費參加「參觀陳水扁總統老 家一日遊」活動，於民國94年11月21日上午7時許，參加該 活動之前述民眾，在彰化縣員林鎮○○路「鎮興廟馬舍公」 前，搭乘由甲○以每輛車資新臺幣（下同）8,200元，共計 16,400元、向彰化客運所僱請之遊覽車2輛，其行程係前往 雲林縣古坑鄉、臺南縣官田鄉總統老家、臺南市安平港等地 ，當日中午在臺南縣麻豆鎮富龍餐廳用餐，席開8桌（每桌 費用1,200元，共計9,600元），回程晚餐則在彰化縣員林鎮 大家來餐廳，席開9桌（每桌費用1,500元，連飲料共計 17,100元），而晚餐時賴儀松及江瑞演則來到現場，在甲○ 陪同下，逐桌敬酒並要求惠賜一票，甲○更於賴儀松、江瑞 演離開餐廳前，帶領上開參加人等高喊「當選」而造勢，且 當日之費用皆由甲○支付，以此方式，對上揭有投票權之人 請求其等支持賴儀松及江瑞演，共計向前開有投票權之江茂 行等78人行求賄賂總金額43,100元，平均由前開每位接受 招待旅遊及餐飲之有投票權人分得賄賂約552元。嗣於同日 晚間8時許，為警在大家來餐廳外當場查獲。因認被告甲○ 係違反修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行 賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，
或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29 年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及 76年台上字第4986號等判例意旨參照）。三、檢察官認被告甲○涉有前開對於有投票權之人行求賄賂罪嫌 ，係以下列之證據及理由為論據：
㈠參加旅遊之如附表所示江茂行等78人，均為彰化縣員林鎮鎮 民，且均係有投票權之人。而被告係賴儀松東區後援會副總 幹事，於94年11月21日晚間，在大家來餐廳陪同鎮長候選人 賴儀松及縣議員候選人江瑞演逐桌拜票，並帶領在場人員高 喊「當選」而造勢，已據證人林秀娥、宋秀芬、曹榮帆、高 進德具結證述及江茂行等78人供述明確，並有名冊及現場蒐 證照片6張在卷可稽。
㈡如附表所示江茂行等78人於警詢及偵訊時供述繳交之費用分 別係300元至540元不等之價錢，被告所辯向每人收取300元 云云，不足採信。又上開參加人員縱均繳交300元，合計共 收23,400餘元，而被告租用遊覽車2部車費共計16,400元、 保險費2,408元、午餐費9,600元、晚餐費17,100 元，全部 花費係45,508元，被告尚需負擔22,000餘元，倘本件以78人 為計算單位，每人所得利益約200餘元，被告與上開參加人 員既無任何關係，又身為賴儀松東區後援會之副總幹事，其 代為支付該筆費用，難謂無行求賄選之犯意及行為。四、訊據被告甲○固坦承有於上揭時、地，籌劃「參觀陳水扁總 統老家一日遊」之活動，惟堅詞否認有何行求賄賂犯行，並 辯稱：此次遊覽單純為朝山拜拜活動，順帶參觀其他地點， 並非為選舉而舉辦，且每人須繳交300元之費用，並非免費 招待；又當日行程原規劃午餐係前往嘉義縣農會參加該農會 舉辦之產品說明會而獲取該會免費提供之便當，故認為旅費 訂300元應該足夠，惟出發當日因團員有人認為不妥，才臨 時改變用餐地點，當時亦與團員說好，所須費用待事後結算 收取，多退少補；之後因回程時值晚間用餐時刻，乃臨時請 伊弟江儒代訂晚餐地點用餐，茲因江瑞演為伊鄰村之人，基 於鄰村之誼，既有上開聚會場合，即善意通知江瑞演前往拜
票，至於賴儀松為何到場，伊並不知情，故伊並無為賴儀松 、江瑞演賄選等語。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查如附表所示之證人江茂行等78 人 及證人林秀娥、宋秀芬、高進德、曹榮帆、郭雪花、高翠玲 於警詢、偵查中之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據， 惟被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執 其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述，有證據能 力，合先敘明。
㈡次按為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不 正手段訴諸金錢、財物之賄選行為，固應嚴加杜絕，惟行為 是否該當賄選或受賄，應在不悖離國民之法律感情與認知下 ，依社會一般生活經驗予以評價。競選期間，適有行為人對 有投票權人交付金錢、財物或使之受有利益者，係基於人民 日常之社會活動與正當交誼，行為人主觀上並無約其投票權 為一定行使或不行使之意思，客觀上即難認其所交付者，為 「賄賂」之不法報酬，尚難以公職人員選舉罷免法第90條之 1第1項之投票行賄罪名相繩，此觀之該條文構成要件自明。 ，詳析如下：其一，須對於有投票權之人為之；其二，須有 行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；其三，須約 使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。而不論何階段 之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法 第90條之1第1項之投票行賄罪，均應充足具備上述三要件， 亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票 權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期 約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投 票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付 之對象，是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄 者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為 約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之 一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示 ，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，始足當之。 ㈢被告甲○於上揭時間招攬民眾參加「參觀陳水扁總統老家一
日遊」（以下簡稱一日遊）活動，參訪後返回彰化縣員林鎮 ，在大家來餐廳席開9桌，席間候選人賴儀松及江瑞演來到 現場，在甲○陪同下，逐桌敬酒並要求惠賜一票，待賴儀松 、江瑞演離開餐廳前，並有人帶領上開參加人等高喊「當選 」等情，固據被告甲○供明在卷，並經證人林秀娥、宋秀芬 、曹榮帆、高進德及如附表所示之證人江茂行等78人於偵查 中陳述無訛，復有參加人名冊、現場蒐證照片在卷可稽，此 部分事實堪信為真。茲應究明者，為被告甲○招攬民眾參加 該一日遊活動，是否構成公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項之投票行賄罪：
⑴本件參加一日遊活動之人員，依登記名冊所示為87人，惟經 核對被告手寫名單及如附表所示到案之參加人姓名結果，其 中名冊編號9江孟前、編號11黃江紫、編號56陳沈彩雲、編 號75莊珠玉等4人並未參加，實際參加人數，含甲○本人在 內，不列計導遊、司機之人數，共計83人。
⑵被告甲○平日在鄰里間即經常不定時籌劃、邀集親戚、鄰居 及友人共同參與朝山拜拜等旅遊活動之事實，業據如附表編 號1所示證人江黃謹、江莊清蘭、林江敏、江林敏、蔡吳免 、江俊同、江洪雪、曹江玉榮、楊慶祥、黃詹娥、黃江省、 黃江絨等人於偵查中證述明確（見94年度選偵字第171號第 41 、63、66、69、184、260、263、278、281、293、309、 315 頁），又本次一日遊，亦係甲○邀集其親戚、鄰居及友 人參與朝山拜拜旅遊，由受邀者再輾轉邀集自己的親友參與 ，參加者多係年約50至70餘歲不等之年長之人，經檢察官於 偵查中訊問參加者「為何要辦這場旅遊」，參加者或稱「不 知道」、或稱「就是有人邀」、或稱「去拜拜」、或稱「要 去玩」、或稱「去看阿扁的老家和五府千歲的廟」，又檢察 官訊問參加者「甲○在車上有無要你們支持何位候選人」， 參加者均稱「無」等事實，有偵訊筆錄可稽（見94年度選偵 字第171號全卷筆錄）。則被告倘基於約使有投票權人為投 票權如何行使之目的而邀集如附表所示之人參加一日遊，豈 有在行前未加說明？在行程中亦隻字未提？而衡諸臺灣中、 南部地區鄰里間居民平日經常有人招攬而互相邀集情誼交好 之親友、鄰居出遊，或朝山進香、或訪名勝，或遊山玩水， 參加者或為不再從事農務或家務之年約50至70餘歲不等人之 年長者，或適有閑瑕而陪同老人參加之年輕人，或未屆就學 年齡之幼童，均屬社區居民之日常正當交誼；本件被告甲○ 平日即經常招攬鄰里親友共同出遊，其邀集如附表所示鄰里 親友參加本次一日遊，亦為一般日常社會活動之正當交誼， 難認有何基於約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使
之目的，自不得以參加者多為年約50至70餘歲不等之年長適 有投票權之人，即逕指被告有行賄之犯意。
⑶如附表編號1所示證人江茂行等76人於偵查中均證稱：參加 上開參觀旅遊行程，每人至少繳付300元費用；附表編號2所 示證人林家雯於警詢中證稱：繳費情形需問父親林清茂，其 並不知情等語（見警卷第224頁），而證人林清茂於警詢中 證稱：其有將連同女兒林家雯之費用600云交付予甲○等語 （見警卷第114頁）；又證人江杜彩雲係供稱：旅遊費用要 交300元，其因妯娌已代繳，故自己並未支出等語（見警卷 第249頁背面），足認如附表所示參加該一日遊之78名證人 均至少支付300元之費用。起訴書指參加者係接受免費招待 旅遊云云，顯與事實不符。雖檢察官於偵查中訊問參加者「 旅遊費用多少」，如附表編號1所示參加者或稱「300元」、 或稱「300是車錢先收，吃飯另外收」，或稱「包括有吃的 費用」，或稱「車資及保險，吃的部分另外出」，或稱「 300元車資，吃的1餐120元」，此有偵訊筆錄可稽（見94年 度選偵字第171號全卷筆錄），其等繳交之費用固非全部相 同，惟參加者有由被告甲○親自邀集者，有由其親戚、鄰居 及友人再輾轉邀集自己的親友參與者，已見前述，出面邀約 者或因親疏關係，或因主觀認知不同，致對參加費用之說明 及收取有所差異，亦與常情無違，尚難執此遽認被告係免費 招待其等參加該一日遊。
⑷被告甲○租用遊覽車2部車資共計16,400元、保險費2,408元 等情，業據證人即遊覽車駕駛高進德、曹榮帆於偵查中證述 明確（見偵查卷宗第32、35頁），並有旅遊平安險證明在卷 可稽；又證人即本件中午用餐之富龍餐廳老闆娘郭雪花於警 詢時證稱共消費10,900元，證人即本件晚上用餐之大家來餐 廳老闆娘高翠玲於警詢時證稱，每桌1,500元共9桌13,500元 、附加一份素食100元、鹿茸酒2瓶300元、高梁酒3瓶1,350 元、果汁16瓶800元，加炒9盤金針1,440元，總計17,490元 ，實收17,400元等語，並有點菜單及收據在卷可證，堪信系 爭一日遊之午餐費為10,900元、晚餐費為17,400元，全部花 費共計47,100元。則以參加人數83人計算每人應分攤之費用 ，應為567元。而如附表編號1所示參加者，就本次旅遊應支 付之費用，或為「300元」、或為「300是車錢先收，吃飯另 外收」，或為「車資及保險，吃的部分另外出」，或為「 300元車資，吃的1餐120元」，已見前述，可見關於該費用 之收取，的確至少預收300元，而非僅收取300元，自難僅憑 當日其等支付不足額之費用參加一日遊，即逕指參加者每人 受有552元之不正利益。
⑸又系爭一日遊活動，自出發起至晚間用餐前，均無任何與某 特定候選人相關之活動，業據如附表所示之證人於偵查中證 述屬實，有偵訊筆錄可稽（見94年度選偵字第171號全卷筆 錄），而經檢察官調查結果，亦查無證據證明其等參加旅遊 時，有收受賄賂而許以其投票權為一定行使之行為，業經臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度選偵字第166號不起 訴處分確定在案，有不起訴處分書1件在卷可稽（見94年度 選偵字第171號卷宗第439至445頁），則自參加旅遊者所認 知、理解之事實觀之，其等支付費用參加一日遊，目的係純 粹參與朝山拜拜及旅遊活動，且是日晚餐前，終日未見有何 與選舉有關之活動，其等縱未支付足額之費用即獲參加一日 遊，惟與其等投票權如何行使一事毫無關聯性之認知，兩者 間難認有何對價關係存在，自無從遽指被告有何行求、期約 或交付「賄賂」之意思表示，更難認雙方間有何默示期約參 與旅遊者為投票權之一定行使或不行使。
⑹末查競選活動造勢期間，候選人多四處拜票，尤以婚喪喜慶 之宴客、聚餐場合，可見不同黨派之候選人不請自來逐桌敬 酒拜票，主辦宴客或聚餐之人，基於禮貌或情誼，多有陪同 逐桌敬酒之行為，此為公眾週知之臺灣選舉文化，尤以臺灣 中、南部地區更為顯見。本件一日遊之參加者返回彰化縣員 林鎮之餐廳用餐時，席間有彰化縣員林鎮長候選人賴儀松、 彰化縣議員第4選區候選人江瑞演到場拜票、身為主辦人之 被告亦陪同逐桌敬酒，並有人高舉手臂呼喊「當選」等選舉 行為及語言，惟本件一日遊參加者縱有未支付足額費用之情 事，彼時其等就旅遊、用餐活動，與自己投票權如何行使一 事並無對價關係存在，已見前述，自無可能因候選人到場拜 票、被告陪同逐桌敬酒或有人高喊「當選」等情事，即約為 投票權之一定行使或不行使。至被告甲○於94年11月5日成 立「員林鎮長候選人賴儀松之東區後援會」，擔任該後援會 副總幹事，有邀請函在卷可稽（見警卷第9頁），惟競選活 動期間，候選人之後援會，本係以支持、推薦候選人之當選 為其目的，後援會成員參與為候選人拉票及推薦之選舉活動 ，係為獲得選票為目的，被告身為旅遊活動之主辦人，在彼 時陪同候選人逐桌敬酒或同聲高喊「當選」，固屬藉機為該 候選人拉抬聲勢之助選行為，惟參與旅遊者既無被告對其等 交付賄賂而行求投票權為一定行使之認識，被告利用旅遊後 聚餐之時機，為特定之候選人拉抬聲勢之助選行為，尚不具 可罰性。
㈣綜上所述，被告甲○主觀上既無法認定有交付或行求、期約 不正利益之犯意，客觀上亦難認該行為係約使有投票權人為
投票權一定之行使或不行使，核其所為，尚不該當公職人員 選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪。此外復查無其他 證據足認被告甲○有何行求、期約或交付賄賂之犯行，被告 之犯罪，猶屬不能證明。
五、原審法院因為無罪判決，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以： ①系爭一日遊午餐費用應為10,900元，而非原審所認之 9,600元；晚餐費用為17,400元，而非原審所認之17,100元 ；總計旅遊花費為47,100元；實際參加人數包括甲○，共有 83人，並非原審所認定之87人，參加旅遊者每人所得利益約 為274元，而非原審所認之223元；參加人中僅4人無投票權 ，其餘78人（不含被告）均有投票權，原審認無投票權之人 為9人，顯有誤會。②被告月入3萬3千元（含加班費），日 薪未達1,200元，僅舉辦此一日遊，由被告之弟江儒墊付之 金錢，被告尚未償還，亦未積極催繳，被告要自行吸收將近 20 倍日薪之虧損，顯與常情相悖，足認被告應係以上開利 益，作為約使投票權人為一定行使或不行使之對價。③本件 一日遊晚餐有加金針菜1,440元、鹿茸酒2瓶300元、高粱酒3 瓶1,350元、果汁800元，其中飲料錢高達2,450元，與民間 一般旅遊，導遊為賺取差價，均以縮減菜色及剋扣飲料錢作 為減省成本等情不同，則與會民眾應有認知渠等所繳花費不 足支付餐費，進而認識或懷疑上開吃喝費用為投票權一定行 使之對價；且如係朝山，應廣納善男信女，惟參加民眾83人 中，高達79人均係有員林鎮鎮長及縣議員投票權之人，同質 性甚高。④本件與會民眾是否會因為無償接受上開招待，事 後即投票給特定之候選人，則與公職人員選舉罷免法第90條 之1第1項投票行賄罪之構成要件無關，被告顯係為獲得選票 為目的，而以舉辦旅遊夾帶上開招待餐飲之方式，交付不正 利益予與會之在彰化縣員林鎮內有投票權之人，所為具對價 關係云云。惟按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參 照）。本件被告所為，查無證據證明其主觀上有投票行賄之 犯意，客觀上亦無證據證明有何交付不正利益予在彰化縣員 林鎮內有投票權之人，自難論以投票行賄罪，已詳見前述， 而原審判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨， 認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由 已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗
法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為 違法。檢察官提起上訴，所為上開指摘，雖原審所認定之參 與人數及費用，與事實有所不符，惟均不足採為不利於被告 之認定，對判決之結果，尚不生影響，檢察官仍未提出其他 積極證據證明被告有何投票行賄犯行，其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 甲 ○ 麟
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 96 年 3 月 16 日附 表
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│編號│「參觀陳水扁總統老家一日遊」活動參加者姓名 │
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│1 │江茂行、江義平、張闕金鳳、江邱秀丹、黃彩琴、劉江品、江蕭鸞、江陳阿蘭│
│ │江林敏、曹賴翠霞、林榮轉、江張吟、江負國、江賴秀雲、林江敏、黃劉碧、│
│ │江清標、江忠立、曹莊深、江俊同、巫春美、陳瑞美、江吳秀珠、江清陽、 │
│ │黃江省、陳正義、江黃貯、張登愧、黃江絨、曹游彩瓊、林清茂、江文展、 │
│ │江玉茶、林喜平、江竹科、江藍錫、劉富、林何玉蓮、江清茂、江饒淑雅、 │
│ │江青雲、楊江寶、江林藝、江胡心、陳坤炳、張仁慈、江重水、江清泉、 │
│ │林集、蔡吳免、蔡益原、曹忠厚、江賴求、楊慶祥、黃炳南、江汝德、 │
│ │江中栖、江成發、張喜、江錦在、江永川、劉黃外、江張媛媳、江炎川、 │
│ │江再發、江武夫、江黃若慎、江黃幼美、江洪雪、江炎然、江莊清蘭、黃詹娥│
│ │江黃謹、江金火、林劉招治、林張秀玉 │
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│2 │林家雯、江杜彩雲、 │
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