臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重更(一)字第86號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號（現於臺灣台中監獄另案執行中）
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95
年度訴字第134號中華民國95年6月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9936號，及移送併辦：臺
灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3255號、第3831號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重拾壹點伍柒公克）沒收銷燬之，另扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋柒拾肆只、分裝袋壹包及研磨機壹台均沒收之；因販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院 於民國90年8月6日，以90年度訴字第575號判決各判處有期 徒刑7月及3月，應執行有期徒刑9月確定；又因施用毒品案 件，經同法院於91年8月26日，以91年度訴字第732號判決判 處有期徒刑8月確定；另因贓物案件，經同法院於91年10 月 17日，以91年度易字第814號判決判處有期徒刑3月確定，並 與前開施用毒品案件定應執行有期徒刑10月確定，嗣經與上 開有期徒刑9月接續執行，已於93年10月6日縮短刑期假釋出 監付保護管束，並於93年12月10日保護管束期滿未經撤銷假 釋，視為執行完畢。
二、乙○○仍不思悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為 第一級毒品管制，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第一 級毒品海洛因以賺取差價牟利之概括犯意，先向真實姓名不 詳，綽號「阿興」之人購入海洛因，再於其位在彰化縣社頭 鄉○○村○○路○段100巷72弄6號之租屋處，將葡萄糖粉與 海洛因以研磨機混合稀釋，再以分裝袋加以分裝，圖以賺取 差價，嗣再以其所使用之0000000000、0000000000號行動電 話（均未扣案）作為販毒聯絡工具，由購毒者先以電話撥打 上開電話與乙○○聯絡購買海洛因事宜，乙○○即以此方式 連續為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠自94年11月中旬某日起至94年12月1日止，由陳年發以00000
00000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡 後，由乙○○在其上揭租屋處前或其租屋處巷道外位在山腳 路上之台塑大彰加油站旁，以每次新臺幣（下同）500元之 價格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳年發4次（其中一次 交易時間為94年12月1日下午1時許）；以每次1,000元之價 格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳年發2次，合計販賣海 洛因予陳年發之所得共4,000元。
㈡自94年10月間某日起（原審誤載為93年10月起）至同年11月 某日止，由陳慈男以000000 0000號行動電話或公共電話撥 打乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，由乙○○在其上 揭租屋處巷道外位在山腳路上之台塑大彰加油站旁，以每次 500元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳慈男4次（其 中一次日期為94年11月16日，海洛因淨重0.01公克）；以每 次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳慈男6次 （其中一次時間為94年10月22日晚上午11時30分許，海洛因 淨重0.18公克）；以每次2,000元之價格，連續販賣第一級 毒品海洛因予陳慈男10次，合計販賣海洛因予陳慈男之所得 共28,000元。
㈢自94年11月間起至94年12月15日止，由黃琨宇以0000000000 號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，由 乙○○在其上開租屋處巷道外位在山腳路上之台塑大彰加油 站旁，以每次1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因 予黃琨宇3次（最後一次交易時間為94年12月15日下午5時許 ），合計販賣海洛因予黃琨宇之所得共3,000元。 ㈣於94年11月18日，陳見智透過真實姓名不詳，綽號「阿娟」 之人與乙○○聯絡後，陳見智即於同日上午10時30分許，前 往乙○○上址之租屋處，在樓下騎樓，由乙○○以1,000元 之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（淨重0.01公克）予 陳見智，販賣海洛因予陳見智之所得為1,000元。三、乙○○又於94年12月28日上午某時，在彰化縣員林鎮黃昏市 場旁之遊樂場內，承前意圖販賣毒品以營利之概括犯意，向 「阿興」以50,000元之價格販入海洛因3 錢，並在上開租屋 處將葡萄糖粉與海洛因以研磨機混合稀釋，再以分裝袋加以 分裝，以供販賣營利之用。嗣於94年12月29日中午12時10分 許，為警持搜索票在乙○○上址租屋處執行搜索時當場查獲 ，並扣得其所有，供其施用及販賣之海洛因74包〔驗餘合計 淨重11.57公克，其中扣押物編號1之海洛因1包驗餘淨重為 3.36公克，編號2至編號74驗餘合計淨重8.21公克（送驗前 每包毛重各0.3公克）〕、研磨機1臺、分裝袋1包，另並扣 得與本案無關，僅供其施用毒品所用之注射針筒14支、玻璃
吸食器1個。
四、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、證人陳年發、陳慈男、黃琨宇、陳見智之警詢筆錄： ㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度 、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以 自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係 確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後 ，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。
㈡查本件證人陳年發、黃琨宇於警詢時均係證稱向被告乙○○ 購買海洛因，但於原審審理時則或改證稱被告僅係幫別人跑 腿（陳年發部分），或改證稱其等係與被告合資購買海洛因 （陳慈男、黃琨宇部分），均有前後陳述不符之情形，是本 院審酌證人陳年發於原審作證時一再證稱被告家境很不好， 才會幫別人跑腿送毒品，並為被告求情乙節（參原審95 年5 月16日審判筆錄第9、11－13頁），及證人黃琨宇於原審作 證時曾表示其在警察局指證被告後，在監所內就很難過，因 為監所裡面的人最討厭「抓扒子」（台語）的人等語（參同 上審判筆錄第18頁），互核其等於警詢中之證述，因距案發 日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日 久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽 不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較 為具體明確等情，揆諸上開說明，應認其等於警詢中所為之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事 實存否所必要，是依上開規定，其等於警詢中之證言自有證 據能力。辯護人徒指證人陳年發、黃琨宇之警詢筆錄為被告 以外之人於審判外之陳述，無證據能力，容有所誤，並不足 取。
㈢另查證人陳見智經原審於95年5月16日審理時以證人身分傳 喚到庭作證，其結證內容與其於警詢時之證述內容相符，自 非刑事訴訟法第159條之2所規定之情形（按刑事訴訟法第15 9條之2規定係以審理中之證述與警詢證述不一致為前提）， 即無證據能力有無之問題，併此敘明。
二、證人陳年發、陳慈男、黃琨宇、陳見智之偵查筆錄： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依
法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。查本件證人陳年發、陳慈男、黃琨宇、陳見智於檢察官偵 查中所為之陳述，均經具結，有結文4紙附卷可稽（分別參 95年度偵字第3255號卷第17、25、26頁、95年度偵字第3831 號卷第27頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情 況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。三、證人陳年發於原審審理中證述之證據能力： 按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳述 ，係刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之 拒絕證言權，指在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定 身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受 罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境 。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己 罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項 規定法官或檢察官有告知證人之義務。如法官或檢察官未踐 行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀 結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證 人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不 自證己罪之原則，自係侵害證人此項權利，其因此所取得之 證詞，有無證據能力，宜應刑事訴訟法第158條之4規定，權 衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、 對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 審酌判斷之（94年度臺上字第51號判決意旨參照）。查證人 陳年發於原審作證時，因所證述之內容係其是否施用海洛因 及是否曾向被告購買毒品海洛因之事實，故其證述內容已有 使其自己受刑事訴追之危險，原審依法本應告知其有拒絕證 言之權利。原審審理時雖漏未告知，惟本院審酌證人陳年發 就其與本案有關之施用毒品案件，自其為警查獲後迄法院審 理中，均坦承犯行，並已於原審作證前之95年4月7日經原審 法院以95年度訴字第377號判決有期徒刑1年8月，則證人既 係對自己已認罪之犯行作證，雖原審漏未告知得拒絕證言之 權利，然並未侵害其不自證己罪之權利，而被告之訴訟權亦 未因此受有侵害，且本案被告係涉犯販毒犯行，對社會安全 秩序之破壞甚鉅，證人之證述對公益之維護實具重要性，是
基於權衡原則，本院認證人陳年發於原審之證述具證據能力 。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、訊據被告乙○○先於本院準備程序時，對上開事實欄二、㈠ 及二、㈣部分直承不諱（即販賣海洛因予陳年發、陳見智部 分），嗣於本院審理時對上開事實全部坦白承認（見本院卷 第五五頁背面），又參照下列證據，本院認被告於本院審理 時之自白與事實相符：
㈠被告上開販賣海洛因之事實，業據證人陳年發於警偵訊及原 審審理中（參彰化縣警察局田中分局田警分偵字第09500008 49號卷第17－22頁、95年度偵字第3255號卷第15、16頁、原 審95年5月16日審判筆錄第4－13頁）、證人陳慈男之偵訊（ 參同上偵卷第21、22頁）、證人黃琨宇於警詢（參同上警卷 第26－28頁）及證人陳見智於偵查及原審審理中（參95年度 偵字第3831號卷第25、26頁、同上審判筆錄第25－28頁）證 述綦祥，且證人陳慈男於原審審理中雖改稱係與被告合資購 買、證人黃琨宇於偵查及原審審理中雖均改稱係託被告向他 人購買云云，但對於其等如何與被告聯絡、在何處交付多少 錢給被告、被告交付毒品海洛因之次數之事實，仍然明確證 述如上開犯罪事實所示（分別參原審95年5月30日審判筆錄 第3－15頁、95年度偵字第3255號卷第22、23頁及原審95年5 月16日審判筆錄第14－24頁）。
㈡證人陳年發雖曾於94年12月2日警詢筆錄提及係在上開台塑 加油站前向「阿昌」購買毒品等語，但其於原審審理中已明 確證稱：當時係因警察主動提及是否向「阿昌」購買毒品， 其才順著警察問話回答，然其於95年1月20日再經警察通知 前去做筆錄時，因警察提出其與被告乙○○之電話通聯記錄 ，證據已很明確，才不得已據實供出係向被告乙○○購買毒 品等語，參以證人陳年發與被告為幼時鄰居玩伴，於原審審 理中並數次表示被告係因家境困難才會販賣毒品，及其確有 施用毒品海洛因之犯行（參卷附之被告前案紀錄表、詮昕科 技公司濫用藥物尿液檢驗報告及原審95年度訴字第377號判 決書），與被告又有數十次之通聯記錄（參卷附之通聯記錄 ）等情，應認其關於向被告購買毒品之證述堪予採信。至證 人陳年發雖又於原審審理中證述被告係幫張志昌販賣海洛因 ，張志昌曾親自交付一次毒品等語，惟本院審酌證人陳年發 於原審審理中數次為被告求情，表示被告家境困難，頗有維 護被告之心，而被告又自承毒品為伊所有，此外，又無其他 積極證據證明證人陳年發此部分所述為真，尚難據此認被告 係幫助或與張志昌共同販賣海洛因，附此敘明。
㈢證人陳慈男雖於原審證述係與被告合資購買海洛因云云，惟 陳慈男於94年10月23日、同年11月16日分別因持有第一級毒 品海洛因為警查獲後，均係供稱扣案毒品係於為警查獲前向 綽號「阿狗」之人在上開山腳路之台塑大彰加油站所購得等 語（參彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0950000849號卷 第32－33、42－43頁），嗣於被告為警查獲後，證人陳慈男 經警通知製作指證筆錄，始於偵查中證稱向被告購買海洛因 毒品之事實（參95年度偵字第3255號卷第21－22頁，95年1 月20日陳慈男不利於被告之警詢筆錄，業經檢察官於本院準 備程序捨棄，本院不另作此部分證明力之論斷），再於原審 審理中證稱其平常稱呼被告「阿南」、「狗南」或「阿狗」 ，其因持有毒品為警查獲二次所稱向「阿狗」購買海洛因之 「阿狗」確實就是被告乙○○等語（參原審95年5月30日審 判筆錄第9、10頁），則本院審酌證人於警詢時就毒品來源 之供述，僅供出販毒者之綽號，又未具體指認對象，本較不 具有指認販毒者之壓力，加上其又迭於嗣後警偵訊及原審審 理中證稱「阿狗」就是被告等情，認證人陳慈男上開警詢之 供述應堪採信。再參以證人陳慈男於原審審理作證時，改稱 與被告「合資購買毒品」，有迴護被告之情形，及證人陳慈 男確有施用毒品海洛因之犯行，且於94年10月23日、94年11 月16日因持有海洛因為警查獲（參卷附之被告前案紀錄表、 彰化縣衛生局尿液檢驗成績書2紙、法務部調查局鑑定通知 書2紙及原審法院95年度訴字第2176號判決書），與被告又 有數十次之通聯記錄（參卷附之通聯記錄）等情，應認證人 陳慈男於警訊證稱向「阿狗」購買海洛因（原審審理時已證 實「阿狗」即被告），偵訊時證稱係向被告購買海洛因之證 述可採。
㈣證人黃琨宇於偵查及原審審理中雖均改稱係託被告向他人購 買海洛因云云，惟其所稱託被告購買毒品，係指其將錢交給 被告後，被告先離去，再返回現場交付毒品而言，被告是否 賺有利潤及是否幫藥頭賣毒品其不清楚（參原審95年5月16 日審判筆錄第17、20頁），是證人之證述尚不足以證明被告 僅係單純替證人黃琨宇購買毒品。況證人黃琨宇於原審作證 時曾表示其在警察局指證被告後，在監所內就很難過，因為 監所裡面的人最討厭「抓扒子」（台語）的人等語（參同上 審判筆錄第18頁），顯見其於警詢作證指認被告後，即承受 極大壓力，故始有嗣於偵查及原審審理時改稱係託被告購買 海洛因，但又說不清楚為何及如何託被告購買海洛因之情形 ，故本院審酌上情，認證人黃琨宇所稱「託被告購買海洛因 」之證述，應係迫於壓力所為迴護被告之詞，不足採信，其
於警詢所為係向被告購買海洛因之證述較為可信。此外，再 參以證人黃琨宇確有施用毒品海洛因之犯行（參卷附黃琨宇 之前案紀錄表），與被告又有多次之通聯記錄（參卷附之通 聯記錄）等情，足認證人黃琨宇上開向被告購買海洛因之證 述與事實相符。
㈤證人陳見智於偵查及原審作證時明確證稱向被告購買海洛因 之時間、地點與金額，核與其於94年11月18日為警查獲時之 供述相符，且其所證述之地點亦與被告之租屋處地點相符， 而被告係於證人陳見智為警查獲後之94年12月29日始為警查 獲，故倘證人陳見智非親自經歷向被告購買毒品之經過，當 不可能於為警查獲時即可具體指出購買之地點及係向「阿男 」（音同「阿南」，即平常他人對被告乙○○之稱呼）購買 毒品之過程，顯見證人陳見智於偵查及原審審理時之證述應 堪採信。再參以證人陳見智確有施用毒品海洛因之犯行，且 於94年11月18日因持有海洛因為警查獲（參卷附之被告前案 紀錄表、彰化縣衛生局尿液檢驗成績書、法務部調查局鑑定 通知書）等情，應認證人陳見智上開向被告購買海洛因之證 述為真。
㈥又被告購入海洛因後，即與葡萄糖粉以1比1或1比0.5之比例 加以混合稀釋再分裝乙節，為被告所自承，且被告復供稱： 扣案之海洛因74包當初係伊以50,000元向「阿興」所購得， 當時購買之重量為毛重3錢（即11.25公克），混合葡萄糖後 共分裝成八十幾包等語（參原審95年1月11日訊問筆錄第3－ 4頁、95年5月30日審判筆錄第21頁），而扣案海洛因74包合 計毛重共25.6公克，為被告購入重量之二倍多，合計驗餘淨 重亦有11.57公克，亦較被告購入時之毛重為重，足徵被告 上開購入海洛因後混合葡萄糖之供述為真，則被告以葡萄糖 粉稀釋海洛因之目的，應係以此方法增加可販賣之海洛因重 量以牟利。
㈦就被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳年發、陳慈男、黃琨 宇之次數及交易金額等細節，雖該3名證人就此陳述，有部 分無法確切指明究有幾次交易或每次交易之詳細金額，然衡 諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之 焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每 次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解 癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節 ，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影 響其等證言之可信度，其等就確有向被告購買第一級毒品之 情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財 物之多寡，證人之陳述雖有前後不一致之情形，然基於罪疑
惟輕之原則，均以證人所述最有利於被告之內容即其等於原 審證述之次數及金額為據。
㈧此外，復有通聯記錄、扣案之研磨機1台及分裝袋1包可佐， 而扣案之白色粉末74包，經送法務部調查局鑑驗，確為第一 級毒品海洛因（驗餘合計淨重11.57公克）無訛，此有法務 部調查局95年4月12日調科壹字第140012573號鑑定通知書1 份在卷可憑（見原審卷第131頁）。
二、綜上事證參互以觀，證人陳年發等4人因施用第一級毒品海 洛因之需，連續向被告乙○○購買毒品海洛因，及被告意圖 供施用及販賣而向「阿興」販入海洛因3錢之事實至明，被 告於本院審理時之自白與事實相符，應堪採信，被告犯行事 證明確，自應依法論科。至於，被告於準備程序聲請本院傳 喚證人黃琨宇、陳慈男部分，因被告嗣後於審理時已就販賣 海洛因予黃琨宇、陳慈男部分坦白承認，核並與上開證據相 符，此部分事證已甚明確，證人黃琨宇、陳慈男均無再傳喚 到庭之必要，附此敘明。
叁、論罪科刑理由：
一、比較新舊法：
按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華 總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施 行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院 95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕」之比較。本件被告所犯固係違反毒品危害防制條 例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法 總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但 其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制 條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則上 開刑法修正即有比較之必要。本案涉及法律變更之部分，比 較如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修 正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（ 銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰 金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施 行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，本案關於被告犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（ 修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
㈡刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已 有變更，則本件被告於刑法修正前所犯之數次販賣第一級毒 品罪依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以販 賣第一級毒品罪一罪；而依修正施行後之刑法，並無連續犯 之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰）， 其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續販賣第一 級毒品罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較 有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正 前刑法第56條之規定，論以連續販賣第一級毒品罪。 ㈢被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於 90年8月6日，以90年度訴字第575號判決各判處有期徒刑7月 及3月，應執行有期徒刑9月確定；又因施用毒品案件，經同 法院於91年8月26日，以91年度訴字第732號判決判處有期徒 刑8月確定；另因贓物案件，經同法院於91年10月17日，以 91年度易字第814號判決判處有期徒刑3月確定，並與前開施 用毒品案件定應執行有期徒刑10月確定，嗣經與上開有期徒 刑9月接續執行，已於93年10月6日縮短刑期假釋出監付保護 管束，並於93年12月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份存 卷可考，茲於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不 論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之 規定，均構成累犯，對被告張進發而言並無有利或不利之情 形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條 ，論以累犯。
㈣刑之加減：刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕效果，修 正前規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」而 修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十 五年以上有期徒刑。」經比較結果，有關無期徒刑之減輕效 果，自以修正前之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項 前段之規定，適用修正前刑法第65條第2項之規定，作為本 案減輕刑度之依據。
㈤修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開 條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，為法 院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生 新舊法比較之問題，應依裁判時刑法第59條認定之（參見最 高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議）。 ㈥本案涉及刑法法律變更之部分經上開比較新舊刑法之規定， 以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應
適用最有利於被告之舊刑法。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告為供販賣之目的而持有上開毒品，其於販賣 前後持有海洛因之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。又被告所為先後販賣第一級毒品犯行，時間 緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以 一罪，除死刑、無期徒刑部分法定本刑依法不得加重外，餘 加重之。被告上開犯罪事實中二、㈠至㈣所示之犯行雖未據 檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪部 分（即事實欄三所示部分），有連續犯裁判上一罪之關係， 自均為起訴效力所及，應由本院併予審理，附此敘明。又查 被告受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，依修正前刑法第47條規定，為累犯，其法 定本刑除死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分 ，應依法遞加重其刑。另，以被告販賣海洛因之所得「財物 」共計36,000元，顯見犯罪所得不多，相對於長期大量販賣 毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小 ，縱予宣告上開法定最低刑度之無期徒刑，在客觀上仍足以 引起一般同情，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，認嫌 過重，而非不可憫恕，故依修正前刑法第59條減輕其刑。三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠原審判決就被告因販賣第一級毒品海洛因所得之財物，漏未 論述應予宣告沒收之理由，尚有未恰。
㈡按，科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律 之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，如犯罪時間、地 點、方法等項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律 之依據。原審判決於事實欄二之㈡認定，被告自「93年10月 」間某日起至同年11月某日止，由陳慈男以0000000000號行 動電話或公共電話撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡 後，由乙○○在其上址租屋處巷道外位在山腳路上之台塑大 彰加油站旁，以每次500元之價格，連續販賣第一級毒品海 洛因予陳慈男4次等情；惟又認定「（其中一次日期為「94 年11月16日」，海洛因淨重0.01公克）；以每次1000元之價 格，連續販賣第一級毒品海洛因予陳慈男6次（其中1次時間 為「94年10月22日」晚上11時30分許，海洛因淨重0.18公克 ）」云云。就被告犯罪時間之敘述，事實前後顯有矛盾，且 其「自93年10月間某日起至同年11月某日止」之記載，核與 卷內證據不符，自有疏誤。
㈢按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。查 ，本件被告於上開販毒犯行被查獲後，自雖在本院前審（上 訴審）以前均否認犯行，態度原本不佳，但在最高法院發回 更審後，能在但在本院準備先坦承上開事實欄二、㈠及二、 ㈣部分，繼在本院審理時對全部販賣海洛因之事實自白不諱 ，並因此節省司法資源，不令社會國家為其再付出無益之社 會成本，可見並非冥頑不靈，尚存一絲悔意；加以被告所涉 販賣毒品情節，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其 對社會治安及國民健康之危害仍屬較小，縱予宣告上開法定 最低刑度之無期徒刑，在客觀上仍足以引起一般同情，且無 從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯行非不可憫恕， 應依修正前刑法第59條減輕其刑，原審判決未充分審酌上開 情狀，量處無期徒刑顯屬過重，尚有未當。
四、被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為有理 由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知海 洛因對人體之危害，自身亦染有施用毒品之惡習（為被告於 審理中供明），竟仍為販賣毒品，足以使購買施用者導致精 神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理 依賴性，甚且施用毒品者為支應高額購毒款項，常造成家庭 破碎悲劇，進而偷搶拐騙、作奸犯科，嚴重影響社會治安、 戕害國民身心健康，惡性固然非輕，但其販賣毒品情節，相 較之大毒梟而言，危害仍屬較小，並參酌被告之素行、智識 程度，犯罪之動機、目的、手段、犯罪時間長短及犯後最初 雖否認犯行，但終能坦白承認，節省司法資源，尚具悔意等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。五、扣案被告所有之海洛因74包（驗餘合計淨重11.57公克）， 核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬 之。再者，扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝 袋共74只，依前揭法務部調查局鑑定報告之記載分別為編號 1號空包裝重0.46公克、編號2－74號空包裝重合計17. 52公 克，足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋共74只 ，均係可與包裝內之毒品分離，而外包裝袋主要作用在於包 裹毒品，防其裸露、潮濕，供被告便於攜帶毒品，且屬被告 所有，另扣案之研磨機1台、分裝袋1包，亦為被告所有，供 其販賣海洛因稀釋及分裝所用，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定沒收之。復按毒品危害防制條例第19條第1
項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係 採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若 干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決 心，以符立法本旨 (最高法院91年度台上字第2419號判決意 旨參照)。查本件被告因販賣第一級毒品海洛因之所得總計 36,000元，業如前述，雖上開所得並未扣案，然應依上開說 明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應予宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至供被告 聯絡販毒所用之0000000000、0000000000號行動電話均未扣 案，且被告供稱均非其所有，而毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，並無如同條例第18條第1項所定（不問屬 於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之 立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93 年度台上字第462號判決參照），準此，上開行動電話既無 證據證明係屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要 件不符，爰不予宣告沒收。另扣案之注射針筒14支、玻璃吸 食器1個，被告否認與販毒有關，則本院審酌並無證據足證 此等扣案物與前開販毒行為有何直接關聯，且被告又有施用 海洛因及安非他命之犯行，而上開注射針筒14支、玻璃吸食 器1個又均係施用毒品常用之工具等情，認被告所辯非不足