臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第46號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地
方法院中華民國91年8月16日91年度訴字第194號第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第4580、4584號）
，提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於丙○○未經許可，製造可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍未遂部分撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國九十一年十一月間某日， 至台中市第一廣場某玩具商店購買仿克拉克半自動手槍製造 之玩具手槍一支、含金屬彈頭之子彈彈殼六枚，再至不詳處 所購買黑色火藥後，即在其彰化縣租屋處，未經許可，以所 有之座型鑽心工具先將原為實心之玩具手槍金屬槍管鑽孔使 成為中空，將之製造成可發射子彈之改造手槍；同時又未經 許可，在上址將所購得子彈彈殼中加裝火藥、底火，將之製 造成子彈，待製造完成後，即持至住宅附近試射，然改造完 成後因技術不良及火藥裝填未妥當，擊發後威力過大，致改 造玩具手槍發生膛炸而未遂。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第一項、第五項之未經許可製造可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍未遂罪及同條例第十二條第一項、第 五項之未經許可製造子彈未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第 86號判例著有明文。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖 有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之 抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之 理由，最高法院亦著有52年台上字第1300號及30年上字第48 2號判例可資參照。再按認定犯罪事實所憑之證據，無論係
直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最 高法院76年台上字第4986號著有判例。
三、公訴人認被告涉有上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍未遂及未經許可製造子彈未遂罪嫌，無非係以被 告坦承有前揭改造槍、彈之犯罪事實不諱，核與同案被告甲 ○○所述相符及被告手繪改造玩具手槍之簡圖一紙附卷可資 佐證。從而被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍未遂及未經許可製造子彈未遂犯嫌，洵堪認定，為其主 要依據。
四、訊據被告堅決否認有上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍未遂及未經許可製造子彈未遂罪之行為，辯稱 ：伊不知警察以何種罪名對伊拘捕，警察說伊有犯罪，即對 伊製作筆錄，問伊有無改造槍枝，並叫伊隨便交代一下，伊 在當時之壓力下，即隨便供述，亦應警員之要求隨便畫圖； 而甲○○供述伊有改造槍枝，亦非實在，警察搜索伊住處時 ，亦未查獲伊改造槍、彈之任何工具或成品，顯然伊並無改 造槍、彈之犯行，如有作，伊會承認，但若伊未作，要伊承 擔，即不公平，況伊之自白不得作為有罪之唯一證據，請庭 上能夠公平審理等語。
五、經查：（一）按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原 因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告 對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質 上屬於證人，為確保被告對於人之對質、詰問權，證人於審 判中除客觀不能外，均應依法定程序到場具結陳述並接受被 告之對質、詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷 依據。證人甲○○雖於九十年十二月二十日警詢時證稱：伊 知（筆錄記載為「支」）道丙○○有改造槍枝販賣，改造地 點就在他花壇租屋處，那裡有改造工具等語（見九十年度偵 字第四五八四號卷一第一０八頁）；然當時甲○○僅係被告 所涉犯加重強盜罪之共同被告，關於被告改造槍、彈部分而 言，則係被告以外之第三人，本質上屬於證人，原審並未以 證人身分，與被告對質或接受被告之詰問。嗣本院審理時， 甲○○以證人身分接受詰問，甲○○證以：伊當時於警詢時 之陳述，已沒有印象，伊亦未親眼目睹被告改造槍、彈，亦 不曉得被告有無改造槍枝、子彈，伊確實不知道被告有無改 造槍枝、子彈等語（見本院卷第八十一頁正、反面）。顯然
證人甲○○於司法警察調查時所為之陳述，與審判中之陳述 不符，且甲○○於警詢時並未詳述其知悉被告有改造槍枝、 子彈及被告住處有改造工具等情形，又其如何知悉被告改造 槍枝、子彈，其是否目睹被告改造槍枝、子彈，均有不明。 又嗣後警方於被告住處亦未搜索獲得任何之改造工具或被告 所改造之槍枝、子彈，即難遽謂證人甲○○於警詢時之證述 ，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 尚難以甲○○於警詢之證述，為不利於被告之證據。（二） 本院為求慎重，檢送卷宗八宗（即九十一年度訴字第一九四 號二宗、九十年度他字第九七五號、九十年度偵字第四五八 四號二宗、九十年度聲字第六九四號、九十年度偵字第四五 八０號、九十一年度偵字第二０六號），請內政部警政署刑 事警察局依：（１）被告於警詢、偵查及原審之自白，改造 之槍管係白鐵管，能否承受爆炸壓力？有無改造成具殺傷力 手槍之可能？（２）依被告警、偵訊時所述用以改造槍、彈 之材質及製造方式，並參酌其所繪改造槍枝、子彈圖樣，綜 合研判鑑定，被告實質上有無製成具殺傷力手槍及子彈之可 能？惟經該局函覆本院：一、若改造之槍管係白鐵管，由其 材質研判應可承受其「適用子彈」之爆炸膛壓，不致產生膛 炸。至於是否可改造成具殺傷力之槍枝，須視其改造槍管是 否已完全車造貫通（具彈室、坡膛結構）且可完整組裝固定 於槍枝上而定。二、依被告警、偵訊所述改造槍、彈之材質 ，製造方式及隨案卷宗所附之改造槍枝、子彈圖樣，因圖樣 過於簡略，且牽涉行為人之知識、技術及經驗等相關因素， 同時殺傷力之鑑定係以送鑑實物為主，本局無法臆測被告是 否可製造具殺傷力之手槍及子彈等情，有本院九十五年七月 四日九十五中分通刑積 95上更（一）46字第09013號、內政 部警政署刑事警察局 95年9月8日刑鑑字第0950098 970號函 各一紙足憑（見本院卷第五十二頁、五十五頁）。顯然僅依 被告於警詢、偵查及原審之自白及其所繪之簡圖，無法證明 被告足以製造具殺傷力之手槍及子彈。況本件並未扣得被告 所未完成改造之槍枝、子彈，復無改造槍、彈之工具可供憑 證，尚難僅以被告之自白及其所繪之簡圖，即遽認被告確有 改造槍枝、子彈，自不足採為不利於被告之認定。六、綜上所述，公訴人所起訴之事實，既無法證明，依前開說明 ，即難認被告有何改造槍枝、子彈之犯行，尚難對被告以該 罪相繩。本件檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之 心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察 官所指之改造槍枝、子彈罪行，基於無罪推定之原則，應為
被告無罪判決之諭知。原審疏未詳查，對於被告關於未經許 可改造槍枝、子彈未遂部分遽為論罪科刑，尚有未當，被告 此部分上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原 判決關於被告改造槍枝、子彈未遂部分撤銷改判，為無罪之 諭知。至於原審判決認：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪部分（見原判 決第十九頁倒數第三、四行、倒數第二行第一字）應係檢察 官起訴被告持有搶、彈，而犯加重強盜罪部分所誤載贅引， 與本案無關，且無裁判一罪關係，又被告所涉加重強盜罪部 分業經原審判決無罪，未經上訴而確定，本院就上開部分， 自不予審究，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴
被告不得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 96 年 3 月 23 日