臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第60號
再抗 告人 祭祀公業曾雲朝管理人曾茂城
代 理 人 黃進祥律師
江順雄律師
黃建雄律師
上列再抗告人與相對人甲○○間強制執行事件，對於中華民國96
年2月13日本院96年度抗字第60號所為裁定，提起再抗告，本院
裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由
一、再抗告意旨略以：民事訴訟法第456條第2項規定：「第二審 法院認為上訴人係意圖延滯訴訟而提起上訴者，應依被上訴 人聲請，以裁定就第一審判決宣告假執行；其逾時始行提出 攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯訴訟者，亦同。」，同法 第457條規定：「關於財產權之訴訟 ，第二審法院之判決， 維持第一審判決者，應於其範圍內，依聲請宣告假執行。前 項宣告假執行，如有必要，亦得以職權為之。」，同法第45 8條則規定 ：「對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明 不服。但依第395條第2項及第3項所為之裁判 ，不在此限。 」，由法條編排之先後顯見其立法意旨為，在第一審原告已 經勝訴之情形下，第二審法院如認被告係意圖延滯訴訟而提 起上訴者，得以直接裁定先就第一審判決宣告假執行，且在 第二審判決維持第一審判決之情況下，應依聲請或依職權宣 告假執行，而此假執行之宣告 ，依民事訴訟法第458條之規 定，不得聲請不服，不因最高法院廢棄第二審判決而受影響 ，此觀民事訴訟法第458條但書規定排除同法第395條第1項 規定可明，故本件在第一審伊勝訴之情形下，第二審法院仍 維持伊勝訴，並依聲請宣告假執行，雖最高法院廢棄第二審 判決，然依據上開法條規範意旨，該假執行宣告之效力應仍 屬存在，此乃最高法院95年度台上字第2396號判決將假執行 除外未予廢棄之原因，原裁定違反上開規定駁回伊之抗告， 適用法規顯有錯誤。又上開法律見解，具有普遍與一般性， 且法律規定不周全，導致向來法院之誤解，最高法院對此表 示見解將有釐清、宣示之作用，具有原則之重要性，求予廢 棄原裁定云云。
二、按對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯 誤為理由，並經原法院之許可者為限；前項許可，以原裁定 所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限；第436條之3
第3項、第4項之規定，於再抗告準用之，民事訴訟法第486 條第4項、第5項、第6項及第436條之3第3項後段分別定有明 文。又，所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判違背法規或 現存判例解釋者，或抗告法院所為之裁定，就其取捨證據自 行確定之事實，適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言（最 高法院71年台再字第210號判例意旨參照） 。且所謂原則上 之重要性，係指該再抗告事件所涉及之法律問題，意義重大 而有加以闡釋之必要者而言。
三、本件再抗告人不服台灣桃園地方法院95年度執字第4677號裁 定，提起抗告，經本院以抗告無理由駁回，茲再抗告人對原 裁定不服，並以前開理由提起再抗告，惟按假執行之宣告， 因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示 時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第 395條第1項定有明文。復按對第二審法院關於假執行之裁判 ，不得聲明不服。但依第395條第2項及第3項所為之裁判 ， 不在此限，民事訴訟法第458條亦定有明文。又在第二審法 院所為宣告假執行之判決，依民事訴訟法第458條規定，當 事人就假執行之裁判宣示部分不得聲明不服。但若上訴結果 ，本案判決經第三審法院廢棄或變更者，無論廢棄後第三審 法院自行改判或發回更審，原第二審判決所附假執行宣告， 亦因本案判決之廢棄或變更，在廢棄或變更範圍內失其效力 （最高法院89年度台上字第959號裁定意旨參照）。本件再 抗告人執台灣桃園地方法院91年度訴字第807號、本院92年 度上字第960號民事判決及更正裁定為執行名義，聲請台灣 桃園地方法院對相對人為假執行，惟上開本院92年度上字第 960號民事判決及更正裁定 ，業經最高法院以95年度台上字 第2396號民事判決廢棄在案，有上開判決及裁定附卷足稽。 再抗告人據以為執行名義之本案判決既經最高法院全部廢棄 發回，依據上開說明，該判決所附假執行宣告，亦全部失其 效力，本件強制執行失所依據，自應予駁回。再抗告人雖以 前開理由，提起再抗告，經查：再抗告人主張依據民事訴訟 法第456條第2項、第457條及第458條規範意旨，及同法第45 8條但書規定排除同法第395條第1項規定可明 ，本件在第一 審伊勝訴之情形下，第二審法院仍維持伊勝訴，並依聲請宣 告假執行，雖最高法院廢棄第二審判決，然依據上開法條規 範意旨，該假執行宣告之效力應仍屬存在，此乃最高法院95 年度台上字第2396號判決將假執行除外未予廢棄之原因云云 。惟查最高法院95年度台上字第2396號民事判決將假執行部 分除外而未予廢棄，乃因對於第二審法院關於假執行之裁判 ，當事人就假執行之裁判宣示部分不得聲明不服之故，但本
案部分業經最高法院全部廢棄發回，原第二審判決所附假執 行宣告，亦因本案判決之廢棄，而失所附麗，致全部失其效 力。再抗告人上開主張，顯有誤會。
四、綜上所述，台灣桃園地方法院以95年度執字第4677號裁定駁 回再抗告人強制執行之聲請，於法並無不合，本院以原裁定 駁回再抗告人之抗告，並無適用法規顯有錯誤之情形。揆諸 前開說明，本件再抗告於法不合，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 民事第十五庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 許文章
法 官 黃國永
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 書記官 葉國乾