臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第222號
抗 告 人 乙○○
上列抗告人因與相對人甲○○間假處分事件，對於中華民國96年
1月29日臺灣台北地方法院96年度裁全字第1501號裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、原裁定意旨略以：「聲請人（即本件之抗告人）聲請假處分 ，雖提出受讓塔位永久使用權狀契約書，釋明其曾購買如附 件所示之骨灰塔30位（下稱系爭塔位），惟未能提出證據釋 明其所主張與鼎盛公司、陳昱典及相對人間之法律關係及假 處分原因為真實，其聲請即無從准許，應予駁回」等語。二、抗告意旨略以：「抗告人原向第三人慈恩園寶塔誠業股份有 限公司（下稱慈恩園公司）買受30個系爭塔位，經第三人王 志明介紹而委託鼎盛服務事業有限公司（下稱鼎盛公司）之 總經理陳昱典銷售，並將將塔位過戶移轉予陳昱典指定之相 對人，約定銷售期間為三個月，惟鼎盛公司等人已逾三個月 並未售出任何塔位，亦不返還系爭塔位，顯係共同詐欺抗告 人，而有共同侵權行為、債務不履行之情形，抗告人為免相 對人將系爭搭位移轉或處分，而有日後不能強制執行或甚難 執行之虞，實有禁止相對人處分之必要，因抗告人與鼎盛公 司、陳昱典間之法律關係為委任契約，為非要式契約，性質 上屬不能及時調查者，原裁定令抗告人提出證明，實屬不能 。又陳昱典欲擔保債務履行，曾授與抗告人鼎鑫服務事業有 限公司之會員資格，抗告人提出之變更登記表原會資格登記 為陳威震，又據抗告人所知，系爭塔位雖為相對人所有，但 權狀受領人卻為陳威震，可證鼎盛公司、陳昱典及相對人、 陳威震間有緊密關係。且據抗告人向慈恩園公司詢問，得知 已有部分塔位被相對人售出，足證相對人有移轉處分系爭塔 位，致日後不能強制執行之情事，原法院不查，逕以駁回抗 告人之聲請，實為不當，爰求廢棄原裁定，准予抗告人供擔 保後，就系爭塔位，相對人除移轉與抗告人外，不得為讓與 、設定抵押及處分。」等語。
三、按民事訴訟法第五百三十二條規定，債權人就金錢以外之請 求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強 制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又債權人 聲請假處分，依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百 二十六條第一項、第二項規定，應就其請求及假處分之原因
提出能即時調查之證據加以釋明，且兩者缺一不可。四、經查，抗告人主張其所有之系爭塔位因第三人王志明介紹而 委託鼎盛公司之總經理陳昱典銷售，約定銷售期間為三個月 ，其因而將塔位過戶移轉予陳昱典指定之相對人之事實，雖 提出受讓塔位永久使用權狀契約書、鼎鑫服務事業有限公司 之會員資格、會員變更登記表等以為釋明，惟觀之受讓塔位 永久使用權狀契約書，僅足釋明其曾向慈恩園寶塔誠業公司 購買系爭塔位；而鼎鑫服務事業有限公司之會員資格、會員 變更登記表僅記載原權益人為陳威震、新權益人為抗告人而 已，亦僅足以釋明抗告人受讓第三人陳威震之鼎鑫服務事業 有限公司會員資格，均無法釋明抗告人與鼎盛公司、陳昱典 及相對人間之法律關係及假處分原因。抗告人雖聲請本院向 慈恩園公司函查系爭塔位由抗告人名下轉為相對人名下及相 對人已將部分塔位轉給他人之事實，惟按「釋明事實上之主 張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據 之性質不能即時調查者，不在此限。」民事訴訟法第284 條 定有明文。依此規定，抗告人所提出猶待法院函查之證據， 即非屬能即時調查之證據，況本件為保全程序，非實體訴訟 案件，本院並無為實體調查之必要，而抗告人既無法應提出 能即時調查之證據，以釋明其對相對人之請求及假處分之原 因，其假處分之聲請，即無從准許，原裁定駁回抗告人之聲 請，於法並無不合，抗告人仍執前詞指摘，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 29 日 民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌 法 官 蕭艿菁
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中 華 民 國 96 年 3 月 29 日 書記官 王秀雲