臺灣高等法院民事判決 九十五年度重勞上字第三二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師
呂榮海律師
乙○○
被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳佳雯律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九
十五年七月二十日臺灣臺北地方法院九十四年度重勞訴字第一七
號第一審判決提起上訴，本院於九十六年三月十三日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第二百五十六條定有明 文。上訴人於原審聲明第二項後段「被告應自九十四年六月一 日起至清償日止，按月給付七萬二千九百九十六元，『暨自每 月應給付日之翌日起至清償日止』，按年息百分之五計算之利 息」，更正為「‧‧‧『及自每月應給付日之翌日即每月三日 起至清償日止』‧‧‧」，核屬不變更訴訟標的，更正事實上 或法律上之陳述者，依上開規定，非為訴之變更或追加。上訴人起訴主張：伊自民國六十一年九月十八日任職於被上訴 人工作迄今已達三十餘年，其中計獲十七次嘉獎、十七次考績 甲等，八十二年度獲得行政院頒發二等服務獎狀及徽章，八十 三年一月一日升任為領組敘薪九等九級，九十一年十二月通過 並領有被上訴人內部控制測驗合格證書。被上訴人於九十一年 四月一日為節省人事成本實施優惠資遣方案，伊被列為勸退對 象，然伊認無該方案之適用。乃被上訴人於九十二年五月十三 日以「不適任現職人員處理要點」標準及勞動基準法（下稱勞 基法）第十一條第五款、被上訴人事管理規則第一百零七條第 五項「不能勝任」之規定，限伊於同年五月二十日前辦理自願 退休，否則予以資遣，伊自認無不能勝任之情事，拒絕接受自 願退休，被上訴人遂於同年五月二十二日發函將伊資遣，並於 同年六月一日生效，伊於同年六月二日至三十日仍繼續上班， 惟被上訴人拒絕受領勞務，伊於同年六月十日函請被上訴人受 領伊勞務，未獲置理，伊無補服勞務之義務，仍得請求報酬，
被上訴人應給付九十二年六月一日至九十四年五月三十一日及 九十四年六月一日後之工資及利息，再伊自九十一年五月一日 起至九十二年五月三十一日有加班之事實，惟被上訴人就此期 間之加班費未付分文，自應給付伊加班費二十萬四千六百七十 一元。爰依兩造僱傭契約之法律關係、被上訴人工作規則（下 稱工作規則）、勞基法第二十四條之規定，求為命㈠確認兩造 間僱傭關係存在、㈡被上訴人給付一百七十五萬一千九百零四 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並自九十 四年六月一日起至清償日止，按月給付七萬二千九百九十六元 ，暨自每月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息、㈢被上訴人給付二十萬四千六百七十一元，及自起 訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人確有不能勝任工作之情事，其自八十五 年中旬迄九十二年五月三十一日未再獲頒任何獎項，伊內部控 制測驗合格證書則僅為上訴人通過伊內部舉辦之測驗之一之證 明，並非獎項，另其自八十九年起亦未再獲甲等考績，且於八 十五年四月二十七日、八月二十八日，因經辦之徵信及授信業 務發生疏失遭申誡各一次，於八十六、八十八至九十年度之考 績均為乙等，九十一年度之考績丙等，是上訴人自八十五年中 旬以後，尤以八十八年後之表現已在標準之下。其於九十一年 度與其他處理相同業務之同事相較，經手之業務量僅為其他同 事之半，於任會計期間，有應完成而未完成之工作，所有錯誤 補正、會計傳票補訂等，拖延至三個月後始完成，且於九十二 年一月底與五月初，將客戶交付現金放入自己之口袋及向客戶 索取感謝函等情，均屬重大違規、不當事項。伊雖透過調換職 務、請主管與上訴人訪談並制作不適任現職人員訪談紀錄表、 給予書面警告等做法協助上訴人，惟其工作態度仍舊渙散，伊 不得已於九十二年五月二十二日發人事命令，以其不能勝任工 作為由將上訴人資遣，於法並無不符。伊員工若需加班，須事 先填寫申請書並經過單位主管及直屬長官之事前核准，非以上 訴人製作之加班內容計算表作為加班與否及加班費發放之依據 ，其請求繼續給付薪資及積欠之加班費，於法無據等語，資為 抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並更正事實上或法 律上，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
㈢被上訴人應給付上訴人一百七十五萬一千九百零四元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。被上訴人應自九十四年六月一日起至清償日止，按月
給付上訴人七萬二千九百九十六元，及自每月應給付日之翌 日即每月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈣被上訴人應給付上訴人二十萬四千六百七十一元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
㈤第三、四項聲明願供擔保，請准予假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或等值之臺北市政府建設公債八十 八年度債票供擔保，請准宣告免為假執行。
上訴人主張前揭事實，提出被上訴人嘉獎、考績經歷卡、獎章 證書、服務獎章、晉升領組令、九十一年銀行內部控制基本測 驗合格證書、中小企業財務管理顧問師測驗合格證書、財務管 理規劃測驗合格結業證書、不動產經紀營業員專業訓練證明書 、不動產經紀營業員證明、終身學習護照、呈報業績函、被上 訴人總行九十一年四月一日函、九十一年度專案優惠資遣方案 、專案優惠資遣申請書暨書面審查表、不適任現職人員處理要 點、總行人事室九十二年五月十三日函、九十二年五月二十二 日資遣函、存證信函、申訴函、臺北市政府勞工局開會通知、 薪資明細表、出勤簽到簽退簿、工作規則、利息差額計算表、 代收代付各項代理業務統計記錄表、人事管理規則、感謝函、 照片、聲明異議函、乙○○函、郵局回執、聲明書、會計制度 等為證。兩造就：㈠上訴人自六十一年五月十八日至九十二年 五月三十一日受僱於被上訴人、㈡被上訴人於九十二年五月二 十二日發人事命令，以不能勝任工作為由，將上訴人資遣之事 實不爭執。
按勞基法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工 在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而 言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」， 違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之 立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展」觀之，為當然之解釋；勞基法第十一條第五款規定， 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞 動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工 作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履 行勞務給付之義務亦屬之（最高法院八十六年度台上字第八二 號、八十四年度台上字第六七三號判決參照）。被上訴人辯稱 上訴人於八十五年四月二十七日、同年八月二十八日曾因所經 辦之徵信及授信業務發生疏失而遭被上訴人分別申誡一次，且 八十六、八十八至九十年度之考績均為乙等、九十一年度之考
績為丙等等情，提出人事紀錄表為證（原審卷㈠第十四、十五 頁），上訴人對此亦不爭執，堪信為真正。上訴人確有不能勝 任工作等情事，茲分述之：
㈠證人即被上訴人北投分行經理莊寬於原審到場證稱：「在九 十一、九十二年間，原告為我的下屬，當時原告擔任會計、 出納、櫃員及代理等業務，‧‧‧自他擔任會計期間積壓一 個月的傳票他一直都沒有整理，直到我與他直接主管就是杜 文達提醒他，他一直拖到九十一年七月才完成，他擔任會計 時間是九十一年的三、四月間，但是他在四月份應該完成的 工作，他拖到七月才完成。他離開會計之後到出納期間，他 工作表現不好，我曾經統計過他與劉玲芬小姐作同樣的工作 ，兩個人的工作量差別相當的多‧‧‧我曾經站在原告的後 面看，客戶到原告的全（前）面他頭低低的不理會客戶‧‧ ‧。後來原告在出納做了一、二個月後又換到存提款櫃台的 業務，那時候他的工作情況動作比較慢，因為櫃台會叫號， 我也根據每一個櫃員的日記紙捲做一個工作量的統計，我發 現原告的工作量與相同工作的同仁差別很多，例如其他的同 仁一天工作量是壹佰多筆，而原告的工作量是二、三十筆而 已‧‧‧客戶有時抽到他的號碼寧願重抽，這是原告的同事 與主管告訴我的，所以我沒有辦法才又把他調到出納及代理 業務，之後就沒有再換工作了，直到他到九十二年六月一日 離職‧‧‧原告的工作態度仍然是一副不想做、工作動作很 慢，工作量很少比同事的工作量少很多‧‧‧」等語（原審 卷㈢第一二五頁背面、第一二六頁正面）。莊寬記上訴人三 個警告乃「不適任現職人員處理要點」第三條㈡之規定（原 審調字卷第二三頁），即依被上訴人人事管理規則（原審卷 ㈡第五五－八○頁）第七十二條第一項第一、二、五、六款 或第七十三第一項第一、二、八款或第七十四條第六款或第 七十五條第一項第三、四款之規定，以相同事由，被上訴人 亦得記上訴人申誡以上之處分，是莊寬就上訴人之違紀行為 僅各記上訴人一次警告並無不合之處。
㈡證人即上訴人九十一年任職期間之會計主管杜文達於原審證 稱：「‧‧‧一般的慣例是會計經辦完成整理、裝訂交給伊 的時間大約是一個星期‧‧‧如果速度快的可能隔天就可以 整理好了，而原告從（九十一年）三月八日到任，直到三月 底之前都沒有將交接前與後的帳目都沒有給我覆核，之後原 告有交給我覆核，這時候他給我很多資料要覆核‧‧‧原告 拿給我一大推（堆）資料的時候，他都裝訂好，但經我翻閱 發現每一冊內容其中一小部份有些順序顛倒、有些有缺漏， 我就將有疑問的部分折起來請原告去處理，但可能是因為折
起來的部分他沒有看到，或是有其他的原因，所以就不斷有 重複退回去請他重作的情形，以前的會計經辦也會有一些錯 誤，但是可能一、二天就補正完畢，但原告是經常沒有一次 補正完畢，所以傳票就是來來回回重複的補正‧‧‧到四月 的時候陸續有幾冊才整理好‧‧‧我發現原告的缺失後，我 有做出卷一第二二、二三頁的缺失表給原告，這是已經經過 很多次的反反覆覆的補正之後我才作這個查核的表，這個查 核表伊大概是將近六月的時候才做的‧‧‧我曾經催促原告 要趕快將傳票交付，原告都沒有作任何的回應‧‧‧‧‧‧ 那段時間我看到的傳票都還在原告的鐵櫃裡面，根本都還沒 有整理，我也沒有看到警工有幫原告裝訂傳票。原告一直到 七月三日才將所有的傳票補正完成‧‧‧」在卷（原審卷㈢ 第三二九頁背面、第三三○頁正面、背面）。會計傳票之錯 誤補正及補訂工作本係負責此業務之人員所應負責，而非負 責督導之主管所應負責，上訴人將延誤工作三個月之疏失全 部推諉予其主管杜文達足見其不知悔改之個性，況若此工作 確如上訴人所稱係因其主管杜文達遲未檢印覆核方致傳票無 法入庫云云，為何上訴人於任該業務期間（九十一年三月七 日至九十一年四月十一日）未及時反應，反遲至被上訴人要 求上訴人補完任內應完成業務後，方於九十一年六月十二日 發函主張錯不在己？顯見上訴人於「會計」任內業務之遲延 係可歸責於己而非可歸責於他人。杜文達襄理係就上訴人尚 未補正錯誤之傳票不予檢印覆核，上訴人已補正錯誤之傳票 則陸續於檢印覆核後入庫，故絕非上訴人所稱杜文達遲不檢 印覆核傳票導致伊無法完成工作。
㈢證人即上訴人任職期間之被上訴人北投分行襄理廖金榮亦證 述：「‧‧‧原告在存款部門擔任櫃員‧‧‧主要是客戶收 付的工作‧‧‧例如說同事可以做三筆的，他大概只能做一 筆，工作量是一般同事的三分之一，這可以從叫號看得出來 ‧‧‧原告的動作慢，在北投分行的同仁都知道，我所知道 的就是原告的動作就是慢，效率比較差‧‧‧客人的反應是 存摺打錯了，也有同事反應說客人抽到原告的號碼之後，就 會重抽，因為原告辦得比較慢‧‧‧」、「應該所有的同事 都有幫他作過（關帳後的事情）」等語（原審卷㈢第三三三 頁背面、第三三六頁正面）。顯然上訴人短期擔任存款櫃員 係因其表現與其他櫃員相較差距太大，有統計表可憑（原審 卷㈠第二一頁），常引起客戶抱怨；下午三點半過後之結帳 又有諸多錯誤或動作遲緩，其他櫃員最後甚至需幫伊結帳， 以致引發其他櫃員不滿，被上訴人僅得將其調回出納兼代理 業務，非上訴人所稱其任存款櫃員祇為臨時支援之性質。
㈣證人即上訴人任職期間北投分行襄理劉瑞華證稱：「‧‧‧ 原告在出納期間工作範圍是小房間裡面工作，與另外一位出 納劉玲芬一起工作，出納就是收健保費、稅款或是收銅板， 因為如果客人在櫃台點銅板會花費時間，所以會請出納來幫 忙清點，原告在這期間做的不是很好，因為我們主管所看到 的是需要衡量每一位行員的工作量是否平均，為了避免這個 情形，所以小出納的工作是比較沒有辦法負荷臨櫃工作的人 員才調到那裡，原告在那邊工作我看到稅款都是由劉玲芬小 姐處理，原告與劉玲芬工作的分配是看一個人手上如果剛好 有工作的話，就由另外一個人接手，就是兩個人沒有分工作 ，沒有固定誰作哪一部分，只要客人有來就接下來，這個工 作量不大，照北投分行的情形是只要一個人應該就可以負荷 了，但是因為不曉得把原告放哪一個適合的部門所以才把原 告調到那裡‧‧‧我看到的都是劉小姐在做經辦的工作，因 為都有他（指劉玲芬）的章蓋在上面，王先生作的量比較少 ，差別約是五件裡面可能有四件是劉小姐做的，而王先生只 做一件‧‧‧兩人接到工作的難易度應該是差不多的，我看 他（上訴人）的時候，他常常是在上班期間是頭低低的沒有 看到客戶，所以處理的工作是少量的‧‧‧原告先去出納後 來又到存款，原告在存款部門的時候，有其他的櫃員跟我反 應說，有客戶表示每次客戶抽到王先生的號次，由王先生處 理後存摺等資料都會弄的很雜亂，回去都被老闆罵，所以每 次到行裡辦事的時候，都會先抽二張號碼牌，如果是抽到王 先生的號次，就會把號碼牌丟掉」等語（原審卷㈢第三三六 頁背面、第三三七頁正面）。
㈤證人即被上訴人北投分行出納人員劉玲芬證述：「我在小出 納工作性質與原告相同，但是結帳都是由我結的，我是做收 款、付款、代理業務、代收稅款、統一發票等，那時候原告 坐在我旁邊，他不做結帳，照道理說我倆是要作同樣的業務 ，但是後來都變成我一個人的業務，只要客人有來我有空檔 就一直收，從來沒有間斷過‧‧‧偶而我這邊的客人排的很 長的時候，偶而有些客人不耐煩，才會到原告那邊‧‧‧我 後來有發現他有時候在打瞌睡，原告收的所有幾乎款項都是 我幫他拿過來結帳‧‧‧」在卷（原審卷㈢第三三九頁背面 ）。上訴人與劉玲芬於九十一年四月十二日同時被派任負責 業務內容相同之出納兼代理業務（原審卷㈡第一四九頁）， 故莊寬所製作之被證二前五張統計表（原審卷㈠第十六－二 ○頁），顯見上訴人與劉玲芬之工作效率有天壤之別，莊寬 且於九十一年五月十七日與上訴人進行訪談（原審卷㈠第二 十五頁），惟上訴人當時未表示意見亦不願簽名，然上訴人
確實工作效率遠低於擔任同一職務之劉玲芬，亦據莊寬、劉 玲芬證述屬實。
㈥上開證人證述與被上訴人辯稱上訴人於九十一年度陸續擔任 大廳服務員、會計、出納兼代理業務、存款櫃員業務，其中 擔任大廳服務臺、出納兼代理業務及存款櫃員期間，與其他 處理相同業務之同事相較，經手之業務量至多僅為其他同事 之一半，於擔任會計期間，其應完成而未完成之工作不計其 數，所有錯誤補正及會計傳票補訂之工作，上訴人拖延至三 個月後始完成等語互核相符。
上訴人固主張上開證人莊寬等為被上訴人之受僱人，莊寬於被 上訴人總行有優退或資遣方案時，因恐懼而極力配合總行決策 勸退或逼退資深行員，證人杜文達、廖金榮、劉瑞華、劉玲芬 與莊寬有長官、部屬關係，其等考績、升等、去留均掌握在莊 寬手上，莊寬之考績、升等、去留則掌握在被上訴人手上，上 開證人之證述顯偏頗、不客觀；劉玲芬係辦事員，主辦代理業 務，上訴人為襄理以下之領組，僅兼辦代理業務，而主辦大額 出納，二人工作項目既大異小同，自不能相較；再會計傳票查 核表係因會計主管杜文達襄理遲未「檢印覆核」，致傳票無法 入庫，其曾函知被上訴人北投分行莊寬經理「督導」會計主管 杜文達「檢印覆核」傳票，顯然其未完成工作實係上級遲誤， 不可歸責於上訴人云云。惟上訴人所指上開證人等有偏頗、不 客觀之情形云云，未見上訴人舉證以實其說，此純屬其個人臆 測之詞，尚難採信；且上訴人於九十一年三月七日擔任會計工 作，迄九十一年四月十二日調任出納兼代理業務，於九十一年 六月十二日復調任存款櫃員，另於九十一年八月二十八日又調 回出納兼代理業務，有其派令登記簿可稽（原審卷㈡第一四九 －一五一頁），廖金榮亦證稱上訴人之職務都是正式派令，只 要派令簿有寫就是正式的等語（原審卷㈢第三三五頁），顯見 上訴人確於91年間分別調任會計、出納、存款櫃員等工作。另 其擔任出納兼代理業務時，所擔任之工作為小出納，工作性質 與證人劉玲芬相同，此經莊寬、劉瑞華、劉玲芬證述明確（原 審卷㈢第一二七－一二八頁、第三三六頁背面、第三三九頁背 面），其主張其工作與劉玲芬工作性質不同云云，殊非足採。 上訴人另謂其任會計期間係因主管杜文達遲未「檢印覆核」， 致傳票無法入庫，非可歸責於其，且發生會計事務上之錯誤係 各業務主管未負起督導之責任，非其過失云云。惟依杜文達證 稱其陸續在做覆核工作在卷（原審卷㈢第三三一頁），莊寬亦 稱於接到上訴人函之前因上訴人未將傳票處理好，故杜文達無 法檢印，其請杜文達督促上訴人整理傳票等語（原審卷㈢第一 三一頁背面），堪認上訴人上開辯稱不可採。再參酌上訴人提
出之存證信函為九十一年六月十二日（原審卷㈡第八一頁）， 其時上訴人已非擔任會計工作，苟如上訴人所稱在擔任會計期 間因杜文遠遲未覆核致工作遲延，其應在職務調動前或當時即 為上開表示，足證上訴人主張因杜文達遲未覆核云云並非可採 。再上訴人雖主張傳票無法整理、裝訂係因其他單位經辦或主 管在傳票上漏蓋章，非其過失云云，然莊寬證稱每天結帳時， 所有行員的傳票均集合在會計經辦那裡，會計經辦負責作當天 之總帳，結帳之後要負責覆核、檢視各傳票上記載是否完備， 即使是其他單位沒有蓋章好，也應該將傳票整理、裝訂好，等 事後再請相關的經辦來補辦，即便是警工裝訂錯誤，經過主管 的覆核後，會計就該重新整理、裝訂，上訴人任會計期間，其 發現一堆堆傳票放在塑膠籃子裡，放在鐵櫃裡面等語（原審卷 ㈢第一二七頁背面、第一三二頁背面、第一三三頁）；杜文達 證稱主管章沒蓋好非誰要負責之問題，而是會計經辦即上訴人 是最後確認傳票要項是否齊備者，上訴人整理之帳簿最後均補 正完全，主管皆蓋章，表示非因當初帳簿有問題那些經辦之主 管不願意蓋章之故，那段期間亦無其他主管有出國的情形等詞 （原審卷㈢第三三○頁背面、第三三一頁），顯然上訴人任會 計職務，負責檢視、整理、裝訂傳票，縱傳票上其他單位經辦 或主管漏蓋印章，其仍得先行整理、裝訂傳票，並儘速請其他 單位之人員補蓋印章，是其所稱因傳票上其他單位人員漏蓋印 章致其無法整理、裝訂傳票云云，亦非足採。上訴人於九十二 年一月二十九日將客戶換鈔多繳之一千元之紙鈔放入自己褲袋 等情，已經證人莊寬、劉瑞華證述在卷（原審卷㈢第一二六頁 、第三三八頁背面），上訴人雖主張係因不熟悉新點鈔機而換 鈔短差一千元，此僅為櫃台小疏失，其事後立即通知客戶並致 歉交還該款項，無損於被上訴人及客戶，並無違法、違規云云 。然上訴人若僅係因換鈔錯誤而暫時保管該一千元紙鈔，亦無 將一千元放入自己口袋之必要，其上開辯稱顯與常情有違。況 依被上訴人提出上訴人分別於九十二年一月三十日、九十二年 二月十二日提出之呈報狀（原審卷㈠第三四頁、卷㈡第一五二 、一五三頁），上訴人就為何換鈔錯誤、發現錯誤之經過及事 後處理情形前後陳述不一，益見上訴人前開陳稱殊非可採。上訴人固提出嘉獎經歷卡、獎章證書、服務獎章、晉升領組資 料，及其考績由九等十五級晉升為十等二十九級，暨其自行在 外受訓之結業證書，及招攬客戶之相關資料等（原審調字卷第 十三－十六頁、卷㈢第一六九－三二一頁），用以證明其無不 能勝任工作之情形。惟上訴人提出之上開獎賞資料均係八十五 年以前，距九十二年五月間被上訴人以上訴人不能勝任工作為 由終止勞動契約長達七年餘，實無法為上訴人有利之證明。至
原證五之內部控制測驗合格證書（原審調字卷第十六頁），僅 為上訴人通過被上訴人公司內部所舉辦之諸多測驗之一之證明 ，並非獎項，且上訴人自八十九年起則未再獲甲等之考績，且 於八十五年四月二十七日及同年八月二十八日，上訴人即因所 經辦之徵信及授信業務發生疏失而遭被上訴人分別申誡一次， 於八十六年及八十八年至九十年度考績均為乙等，九十一年度 之考績甚至僅列丙等，有人事紀錄表為憑（原審卷㈠第十四－ 十五頁），是上訴人自八十五年中旬後，尤其係八十八年後， 任職於被上訴人公司之表現確在標準之下。以上，上訴人於八 十八至九十年度考績均列為乙等，九十一年度考績更列為丙等 ，莊寬、廖金榮、劉瑞華、劉玲芬亦均證稱上訴人工作量較其 他同樣工作之員工短少，會計傳票遲未整理、裝訂完妥，甚至 有打瞌睡、不理會客戶等情形，且其經多次職務調動，其工作 內容或為新進人員之工作，亦非需專業知識即可完成，亦經證 人杜文達、廖金榮證稱明確（原審卷㈢第三三三頁），上訴人 且有上述將客戶換鈔多繳之一千元放入自己褲袋違反忠誠義務 之情節，顯見其確有不能勝任工作之情事。被上訴人就上訴人 會計傳票未如期整理完妥、工作量較其他員工短少、客戶一千 元換鈔放入上訴人自己褲袋等事件，業已分別給予三次警告， 有平時考核通知附卷足參（原審卷㈠第三○－三二頁），則被 上訴人以上訴人不能勝任工作為由，於九十二年五月三十一日 終止兩造間勞動契約，洵屬有據。申言之，上訴人九十一年度 考績丙等，係因其於九十一年度所任職務，無論係大廳服務台 、會計、出納兼代理業務或存款櫃員（原審卷㈠第十五頁）） ，皆無法有勝任之表現，甚至發生疑似違法之行為，如於擔任 大廳服務台、出納兼代理業務及存款櫃員期間，與其他處理相 同業務之同事相較，其經手之業務量至多僅有其他同事之一半 ，有統計表為憑（原審卷㈠第十六－二十頁，左上角所載「稅 」、「電話」、「健保」係指被上訴人代收之稅費；上方所載 之「劉」與「王」，分別指同時期承辦出納收付業務之行員「 劉玲芬」及上訴人「甲○○」，第二一頁之統計表更可看出上 訴人於擔任存款櫃員期間，與其他櫃員相較，其工作效率是何 其之低落）。再上訴人任會計之短短一個月期間，其應完成而 未完成之工作更是不計其數，所有錯誤補正及會計傳票補訂之 工作，上訴人甚至拖延至三個月後才順利完成，此亦有上訴人 親筆簽認之查核表載「已於７／３補正完成」為憑（原審卷㈠ 第二三頁）。前述上訴人九十一年度考績丙等雖非遭資遣之原 因，但可證明上訴人確有不能勝任工作之情形，蓋被上訴人之 人事管理規則並未規定員工之當年度考績獲丙等得予資遣，被 上訴人亦非以上訴人九十一年度考績為丙等而將之資遣，然上
訴人之八十六年及八十八年至九十年度考績均為乙等，九十一 年度之考績甚至僅列丙等，顯見上訴人之工作情形每況愈下， 自得將上訴人九十一年度考績丙等之事由作為上訴人確不能勝 任工作之參考。另被上訴人已說明上訴人考績由九等十五級晉 升為九等二十九級，係因被上訴人於九十一年十月底修正「員 工月支待遇標準表」，增加員工職等及職級之級數，以利日後 再細分員工之職等及職級，而依斯時一併公布之「職等職級對 照表」可知，原九等十五級於修正後改為九等二十九級，非屬 晉升（原審卷㈡第一六三頁），無上訴人所稱應予加薪或其表 現良好之事。至上訴人提出自行在外受訓及招攬客戶等資料， 與其擔任之職務無涉，自無法作為上訴人能勝任工作之證明。 上訴人再主張被上訴人之優退資遣方案妨害員工之退休自主權 ，被上訴人九十一年五月十六日、五月十七日、七月四日、七 月八日、十二月五日、十二月二十七日所作之訪談記錄或未予 上訴人簽名，或非出於上訴人自由意思簽名，應屬無效，被上 訴人九十二年四月三十日日召開人評會未予上訴人列席之機會 ，資遣程序不合法，被上訴人亦違反勞基法第七十四條申訴救 濟不利益變更禁止原則云云。然被上訴人之優退資遣方案係於 九十一年四月一日頒布（原審調字卷第十七－二三頁），實施 對象為被上訴人全體員工，非針對上訴人個人，與上訴人能否 勝任工作亦無涉；被上訴人對上訴人工作缺失所作之多次訪談 記錄（原審卷㈠第二四－二九頁），業據莊寬證稱訪談記錄係 訪談後的重點記載，受訪者有意見一定會記錄，如果沒有就不 會記載，也不會強制受訪者一定要簽名，但一定會有相關的主 管在場等語（原審卷㈢第一二八頁背面）；廖金榮證述對上訴 人之訪談記錄其參加過三次，均由莊寬經理當場製作，上訴人 本人均在場等詞（原審卷㈢第三三四頁）；劉瑞華證稱其見過 關於換鈔一千元之訪談記錄，且經上訴人親筆簽名等語明確（ 原審卷㈢第三三八頁背面）。上訴人既未舉證證明上開訪談記 錄非出於上訴人自由意志簽名或上開訪談記錄有何記載不實等 事實，其前開主張尚難採信。至被上訴人於九十二年四月三十 日召開人評會，討論上訴人九十一年度之考績申覆案及資遣案 ，並於九十二年四月二十九日通知上訴人，有被上訴人函文、 開會通知單、會議議案目錄在卷可稽（原審卷㈡第一三六、一 六五、一六六頁）。證人即被上訴人人力資源處專員陳朝煌亦 證稱上訴人就九十一年度之考績提出申覆，莊經理也有提出三 件警告文件，已達資遣之要件，因為希望上訴人能夠到場說明 ，故於開會前一日通知上訴人隔天上午九時開會，有向分行的 莊經理確認通知轉達予上訴人。隔天上訴人本人未到，好像是 上訴人之太太乙○○來，但是沒有讓她進來，因為人評會都會
要求要本人來，一般不會請代理人說明，開會當天乙○○表示 要進來，但是委員認為不行，依照銀行的規定如果有資遣的事 由，會提人評會審核，但是沒有規定一定要請被資遣人來說明 等語（原審卷㈢第三四三頁正背面），足見上訴人已知悉人評 會開會事宜，上訴人復主張其於九十二年四月二十九日休假， 無從知悉開會事宜云云，然依上訴人提出之簽退簿（原審調字 卷第八七頁），堪認上訴人於九十二年四月二十九日、三十日 均上班簽退等，其主張於九十二年四月二十九日休假云云，與 事實不符。況縱上訴人未參與人評會有關資遣上訴人決議，該 決議亦非因之無效，上訴人以之主張本件被上訴人終止勞動契 約程序不合法云云，洵非足採。上訴人另主張被上訴人違反勞 基法第七十四條規定，惟未提出任何證據證明被上訴人係因上 訴人申訴始為終止勞動契約之處分，上訴人此部分主張亦非可 採。
上訴人另主張其於九十一年五月一日至九十二年五月三十一日 止有加班事實，惟被上訴人未給付加班費云云，固提出出勤簽 到簽退簿、加班內容計算表等為證（原審調字卷第七一－一○ ○頁）。然上訴人提出之加班內容計算表為其自行製作，被上 訴人已否認其真正，本不具任何證明力，上訴人自不得據該自 行製作之文書請求被上訴人給付加班費。另上訴人提出出勤簽 到簽退簿，僅能證明其有較晚簽退之事實，無由證明其是否確 有於下班之後工作之事實。再參酌劉瑞華證稱依上訴人工作之 性質，不需要加班，也沒有加班之必要等語（原審卷㈢第三三 七頁背面）。況依被上訴人之「員工逾時工作報酬支給管制要 點」第二點、第四點前段及「員工逾時工作申請書」註二之規 定（原審卷㈠第四四－四五頁），顯見被上訴人之員工若需加 班，需事先填具申請書並經單位主管及直屬主管之事前核准， 非以員工自行填寫之簽到簿，更非以上訴人自行製作之加班內 容計算表作為加班與否及加班費發放之依據，於上訴人依上開 規定提出「員工逾時工作申請書」予被上訴人前，被上訴人無 給付上訴人加班費之義務。再「逾時工作報酬支給管制要點」 依被上訴人「章則制定準則」第五條第二項及第六條第二款之 規定，因屬「次要章程」，故由總經理（或副總經理、總稽核 ）核定即可，無需董事會議決（原審卷㈡第一五四頁），即便 未經主管機關核備，依最高法院八十一年臺上字第二四九二號 判決之見解，只要未違反強制或禁止規定，仍屬有效。另本件 上訴人請求給付加班費之期間為九十一年五月至九十二年五月 ，故本件應適用者仍應為被證七之九十一年二月修訂版本，而 依上訴人填寫且經核准之「逾時工作申請書」（原審卷㈡第一 五七－一六○頁），堪認上訴人對被上訴人對員工之加班管制
之規定知之甚稔，且上訴人曾適用該加班管制規定申請加班費 ，況被上訴人未曾就上訴人合理、合於規定之加班申請予以否 准。另上訴人主張劉玲芬於臺北市政府勞工局對被上訴人進行 勞動檢查時曾指稱因見上訴人遭被上訴人逼退而不敢請領加班 費云云，惟劉玲芬於原審證稱：「我的印象中，我沒有講這些 話，吳先生他只有問有無逼退的事情，我告訴他有優退的事情 ，但是沒有講這些話」（原審卷㈢第三四０頁）。另原審向臺 北市政府勞工局所函調之實施勞動檢查訪談記錄及相關公文資 料，該局依調查結果於九十四年十一月二日之簽文中指稱：「 本案分別經本局‧‧‧五次勞動檢查並製作『談話記錄』，受 訪者（王君主管）均表示，公司從未主動要求王君加班，亦認 為其無加班之必要，甲○○君無須加班，且其離去公司時間較 晚，並非處理公司事務，與王君所陳截然不同，王君僅持有上 下班出勤打卡時間，並未有延長工作時間之具體事證‧‧‧」 在卷（原審卷㈢第四頁），顯然臺北市政府勞工局最後亦認上 訴人並無得請領加班費之實據。從而，上訴人主張被上訴人不 給予其加班費有違誠信原則而違法云云，非屬實在。以上，上 訴人請求被上訴人給付加班費亦屬無據。
上訴人於本院再爭執證人莊寬、杜文達、廖金榮、劉瑞華、劉 玲芬證言之真實性云云，然被上訴人就其所辯除以聲請訊問證 人為立證方式外，並提出統計表、訪談紀錄等為證。劉玲芬所 製九十一年五月份統計紀錄表與被證二前五頁（原審卷㈠第十 六－二十頁）莊寬所製作之統計表，二者數字有異，乃因劉玲 芬係統計全北投分行（含出納櫃檯及存款櫃檯）九十一年五月 份之代收代付筆數，而莊寬所製者僅統計劉玲芬及上訴人二人 九十一年五月份之代收代付筆數，故筆數有異，然不能因此否 定莊寬所製統計表之真實性與正確性。另被證四訪談記錄表有 五紙上訴人經接受莊寬訪談並於訪談後簽名，其餘未簽名者雖 係上訴人不願簽名，但訪談主管即證人莊寬、廖金榮業已證明 有訪談之存在，苟上訴人主張其係被迫簽名，應依民事訴訟法 第二百七十七條前段之規定舉證以實其說，其迄未舉證證明受 被上訴人脅迫而簽名，遽以否認上訴人已簽名部分之訪談紀錄 ，即屬無據。上訴人前開不能勝任工作之問題，被上訴人雖以 調換職務、請主管與上訴人訪談、給予書面警告等，本欲協助 上訴人解決之，然成效不彰。尤有進者，上訴人於九十二年一 月二十九日及同年五月初，發生將客戶交付之現金放入自已褲 袋及向客戶索取感謝函之事，此二事均屬重大違規、不當事項 ，亦均經上訴人坦承在案（原審卷㈠第三四頁、卷㈡第一五二 頁），惟上訴人之工作態度渙散依舊，屢勸無效，被上訴人僅 得於九十二年五月二十二日發布人事命令，以其不能勝任工作
為由將其資遣。上訴人於九十二年一月二十九日發生將客戶多 繳之一千元紙鈔放入自己褲袋乙事，被上訴人業於當日給予上 訴人一次警告，嗣因其竟撰一呈報函予被上訴人北投分行經理 ，對此違規事件飾詞狡辯。被上訴人既已透過調派業務、訪談 、警告等方式期上訴人知所警愓、力求表現，惟皆不見成效， 顯然被上訴人解僱上訴人的確是不得已之選擇，並無違「解僱 最後手段原則」。
上訴人另主張「第一商業銀行不適任現職人員處理要點」非被 上訴人之人事管理規則所授權，不適用被上訴人之「章則制訂 準則」，均依法無效云云；惟被上訴人無論依勞基法第十一條 第五款之規定，或依「不適任現職人員處理要點」第三條㈡項 之規定：「各單位之不適任現職人員，依左列原則處理：（二 ）如經書面警告三次後，仍無改善者，由單位將不適任現職之 事實、處理紀錄等陳報總行，並勸導其辦理自願退休，或由總 行予以資遣」，被上訴人皆有權利以上訴人不能勝任工作為由 資遣之。莊寬於原審固曾稱其中有一些（傳票）蓋章的事情， 是不可歸責上訴人云云，惟其緊接證稱即使是其他的單位沒有 蓋章好，上訴人亦應將傳票整理、裝訂好，等事後再請相關的 經辦來補辦，不可以不裝訂等語；杜文達於原審雖曾稱被證三 號會計傳票查核表中所載活儲主管漏未蓋章並非指上訴人漏未
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