臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第159號
上 訴 人 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 趙昌平律師
複 代 理人 張毓桓律師
共 同
訴訟代理人 楊金順律師
複 代 理人 黃郁文律師
游朝義律師
上 訴 人 甲○○（原名李建億、李讚生）
（現於台北監獄執行中）
訴訟代理人 施竣中律師
複 代 理人 陳佳雯律師
被 上 訴人 戊○○
辛○○
己○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 巨克安律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
92年5月9日臺灣桃園地方法院90年度重訴字第360號第一審判決
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年3月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於第一項確認債權不存在部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。被上訴人在第一審備位之訴駁回。
第一、二審（撤回部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件請求確認抵押債權不存在等事件，其為訴訟標的之法律 關係對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人丙○○、 乙○○（下稱上訴人丙○○等2人）提起上訴，依民事訴訟 法第56條第1款規定，及於未提起上訴之同造當事人上訴人 甲○○，應併列之為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣蘆竹鄉○○段184地號土地 （下稱系爭土地）係被上訴人與上訴人甲○○及訴外人邱垂 境等共20人合夥出資所購買之7筆土地中之1筆，約定暫以上
訴人甲○○名義登記所有權。詎上訴人甲○○未經其他合夥 人之同意，竟於民國88年8月9日提供該土地為上訴人丙○○ 等2人設定最高限額新台幣（下同）6,000萬元之抵押權登記 （下稱系爭抵押權登記）。嗣上訴人甲○○因無力償還債務 ，致系爭土地遭他債權人聲請強制執行，上訴人丙○○等2 人即提出上訴人甲○○於88年8月9日、89年5月9日簽發，票 號CH269461、CH269462，面額依序為5,000萬元及1,000萬元 之本票2紙（下稱系爭本票），聲請法院裁定准予拍賣抵押 物後，聲明參與分配。實則上訴人丙○○等2人並無6,000萬 元之資力可供借貸與上訴人甲○○，系爭本票乃上訴人丙○ ○等2人於受通知參與分配時與上訴人甲○○通謀虛偽製作 之不實債權證明，上訴人丙○○等2人與上訴人甲○○間並 無債權債務關係，渠等就系爭土地設定系爭抵押權登記亦係 基於通謀虛偽意思表示等情，爰先位聲明求為確認上訴人丙 ○○等2人與上訴人甲○○間系爭本票債權不存在，及命上 訴人丙○○等2人將系爭抵押權登記塗銷；另依民法第244條 第1項規定，備位聲明求為撤銷系爭抵押權登記中之1,700萬 元抵押債權及抵押權設定行為，暨命上訴人丙○○等2人將 系爭抵押權登記塗銷之判決（原審依被上訴人之先位聲明判 決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴；又因系爭土地已拍 定，系爭抵押權登記業經塗銷，被上訴人乃於92年12月24日 具狀撤回塗銷系爭抵押權登記部分之訴-本院重上卷64頁） ，並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人甲○○與上訴人丙○○等2人之父林木 連素有金錢來往，上訴人甲○○迄88年7月24日計積欠林木 連1,700萬元，嗣上訴人甲○○因購買土地再向林木連借貸 3,300萬元，合計5,000萬元，由上訴人甲○○簽發系爭面額 5,000萬元之本票交付林木連。其後，林木連將上開1,700萬 元債權讓與上訴人丙○○等2人，另將3,300萬元債權與上訴 人甲○○成立利益第三人契約，約定由上訴人丙○○等2人 取得該款項，上訴人甲○○並同意以系爭土地為上訴人丙○ ○等2人設定系爭抵押權以為擔保。又系爭面額1,000萬元之 本票係上訴人甲○○簽發用以支付前開債務之利息，均非虛 偽等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決關於第1項確認 債權不存在部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。
四、經查系爭土地於79年12月14日及84年2月間分次受讓而移轉 登記於上訴人甲○○名下。88年8月9日上訴人甲○○為擔保 債務，提供系爭土地為上訴人丙○○等2人設定系爭抵押權 （第2順位），約定存續期限自88年8月7日起至98年8月6日
為止，經登記在案。嗣上訴人丙○○等2人於89年9月間以渠 等對上訴人甲○○有系爭本票債權6,000萬元為由，聲請台 灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定准予拍賣抵押物（89 年度拍字第2281號），並就桃園地院91年度執字第10238號 強制執行事件聲明參與分配。嗣系爭土地於92年4月16日以1 億3,382萬5,730元拍定，執行法院於92年10月17日製作分配 表等情，為兩造所不爭執，並有民事聲明參與分配狀、他項 權利證明書、系爭土地登記謄本及上開執行卷宗影本可稽（ 原審卷㈠14-16、38-39、本院重上字卷39頁），自堪信為真 實。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明； 所謂確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去之者而言，苟具備前開要件，即得 謂有確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之 法律關係，亦得提起（最高法院40年台上第1827號、42年台 上字第1031號判例參照）。查被上訴人為上訴人甲○○名下 系爭土地之第3順位抵押權人，被上訴人戊○○、辛○○、 己○○、庚○○依序對於上訴人甲○○有2,800萬元、2,000 萬元、1,000萬元及1,400萬元之債權，業據執行法院於92年 10月27日列明於分配表上，上訴人丙○○等2人雖於原審爭 執，惟渠等既未另行提起確認訴訟或分配表異議之訴，自仍 應以執行法院分配表據以認定被上訴人確為上訴人甲○○之 債權人。因上訴人丙○○等2人為系爭土地之第2順位抵押權 人，業據提出抵押債權即系爭本票聲明參與分配，致被上訴 人之清償順位及分配金額之私法上地位有受到侵害之危險， 而此項危險須以確認判決始得除去，自應認被上訴人提起本 件訴訟請求確認上訴人丙○○等2人與上訴人甲○○間之系 爭本票債權6,000萬元存在與否，有即受確認判決之法律上 利益。
六、被上訴人先位主張上訴人丙○○等2人與上訴人甲○○間並 無任何債權債務關係，上訴人甲○○簽發系爭本票，係與上 訴人丙○○等2人通謀虛偽意思表示而為，實則系爭本票債 權不存在等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經 查：
㈠按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表 意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合 意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而
表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表 示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責。查被上訴人主張上訴人丙○○等 2人與上訴人甲○○間並無任何債權債務關係，系爭本票乃 渠等間虛偽製作之不實債權憑證，系爭抵押權亦係基於通謀 而為之虛偽意思表示所設定云云，依首開說明，自應由被上 訴人就上訴人丙○○等2人與上訴人甲○○間有何基於通謀 而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之 意而相與為非真意之合意情形，負舉證之責。經查被上訴人 係以上訴人甲○○違反被上訴人與上訴人甲○○及邱垂境等 共20人簽訂之共同投資購地契約書第2條約定，未經其他合 夥人之同意，擅自將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人丙○ ○等2人（權利範圍各二分之一），及上訴人丙○○等2人無 經濟能力借貸6,000萬元予上訴人甲○○為由而為上開主張 ，且不否認系爭本票形式上之真正，惟被上訴人就上訴人丙 ○○等2人與上訴人甲○○間究有何基於通謀而為虛偽之意 思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非 真意之合意情形，並未提出具體積極事證以資證明。而上訴 人丙○○等2人就所辯上訴人甲○○與伊2人之父林木連間素 有金錢之往來，上訴人甲○○迄88年7月24日計積欠林木連 1,700萬元，嗣上訴人甲○○因購買桃園縣中壢市○○段417 -1、417-2等地號土地再向林木連借貸3,300萬元（為1,074 萬元、600萬元、600萬元、1026萬元之合計），合計5,000 萬元，由上訴人甲○○簽發系爭面額5,000萬元之本票交付 林木連，系爭面額1,000萬元之本票係上訴人甲○○簽發用 以支付前開債務之利息等事實，業據提出系爭6,000萬元債 權組成示意圖、上訴人甲○○簽發面額700萬元本票、面額 1,000萬元支票、支票退票理由單、不動產買賣契約書、林 木連簽發面額各為1,074萬元、600萬元、600萬元之支票、 新竹國際商業銀行活期存款存摺、新竹區中小企業銀行存摺 、支票存根、新竹國際商業銀行授信歷史檔貸放類資料歸戶 查詢報表、系爭本票及合股書等為證（原審卷㈠31-37、本 院重上字卷50-51、本院重上更㈠字卷79-102頁、桃園地院 參與分配卷7頁），且經證人劉興銓、林木連、壬○○、丁 ○○分別證述屬實（原審卷㈡30、本院重上字卷45-46、本 院重上更㈠字卷110頁），復為上訴人甲○○所是認（本院 重上更㈠字卷111、134頁），自堪認上訴人丙○○等2人之 上開抗辯為可採信。
㈡按以契約訂定向第三人為給付者，其第三人直接取得請求給 付之權，若第三人已表示享受其利益之意思，當事人即不得
就其契約變更或撤銷（最高法院18年上字第298號判例、72 年度台上字第3887號判決要旨參照）。上訴人丙○○等2人 辯稱林木連將上開1,700萬元債權讓與伊2人，另將3,300萬 元債權與上訴人甲○○成立利益第三人契約，約定由伊2人 取得該款項，上訴人甲○○並同意以系爭土地為伊2人設定 系爭抵押權以為擔保，系爭面額1,000萬元之本票係上訴人 甲○○簽發用以支付前開債務之利息等語，業據證人林木連 證稱：「當時設定抵押我用我孩子的名義來登記抵押權，是 因為我年紀大了，我要他們來討這筆錢，李讚生（即上訴人 甲○○）同意我借他的錢以後由上訴人丙○○、乙○○來要 ，是在要借3,300萬元以前我也有與李讚生談好連同1,700萬 元以後由我的孩子向李讚生要，且抵押權由我的孩子辦得， 李讚生當時也同意，就是要我的孩子處理這個債務」等語屬 實（本院重上字卷46頁），核與上訴人甲○○所述情節相符 （本院重上更㈠字卷137頁），且佐以上訴人丙○○等2人於 88年8月9日即與上訴人甲○○共同辦理系爭抵押權登記，嗣 上訴人丙○○等2人並持系爭本票為債權憑證於89年9月2日 取得准予拍賣抵押物裁定及聲明參與分配之情，可見林木連 已將上開1,700萬元債權讓與上訴人丙○○等2人，且上訴人 甲○○於當時已受債權讓與之通知，另林木連與上訴人甲○ ○間就上開3,300萬元成立利益第三人契約，則上訴人丙○ ○等2人依民法第295條及第269條之規定，取得對上訴人甲 ○○5,000萬元之債權，嗣再取得上訴人甲○○為支付上開 債務利息之本票債權1,000萬元，而上訴人丙○○等2人亦早 已有享受林木連與上訴人甲○○間成立利益第三人契約之意 思及行為，尚難僅因上訴人丙○○等2人事後陳稱：「錢要 回來以後還要再給我爸爸」、「如果將來錢要回來，還要把 錢交回我爸爸處理」、「並不是錢還後，給我們兩個」云云 之渠等取回系爭款項後欲為如何處理之陳述（本院重上字卷 48-49頁），遽認上訴人丙○○等2人不欲享受前開利益第三 人契約，是上訴人丙○○等2人之上開抗辯亦屬可採。 ㈢按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參 照）。查本件應負舉證責任之被上訴人既先不能舉證證明上 訴人間就系爭本票債權係基於通謀而為虛偽之意思表示，及 雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意 情形，而上訴人就其上開所辯事實又已提出相當之事證可資 稽考，依上開說明，縱上訴人所舉證據尚有疵累，亦難認被
上訴人已盡其舉證之責，自不得遽為被上訴人有利之認定， 是被上訴人所為上開先位主張，並不可採。
七、被上訴人另備位主張上訴人甲○○與上訴人丙○○等2人間 並無上開1,700萬元之債權債務關係，上訴人甲○○無償為 上訴人丙○○等2人設定系爭抵押權登記，顯已損害伊等債 權，依民法第244第1項規定，請求撤銷上訴人丙○○等2人 與上訴人甲○○間就系爭抵押權登記中之1,700萬元抵押債 權及抵押權設定行為云云。經查上訴人丙○○等2人係基於 林木連之債權讓與而取得對上訴人甲○○之1,700萬元債權 ，已如上述，上訴人甲○○就此債務為上訴人丙○○等2人 設定系爭抵押權，非屬無償行為，是被上訴人依民法第244 第1項規定，備位請求撤銷上訴人丙○○等2人與上訴人甲○ ○間就系爭抵押權登記中之1,700萬元抵押債權及抵押權設 定行為，洵屬無據。
八、綜上所述，被上訴人先位請求確認上訴人丙○○等2人與上 訴人甲○○間就系爭本票債權不存在，及備位請求撤銷系爭 抵押權登記中之1,700萬元抵押債權及抵押權設定行為，均 屬不應准許。除撤回部分外，原判決第1項所為被上訴人先 位請求勝訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分 為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。另被上訴人在原審之上開備位請求，亦無理由，併 予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78 條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日 民事第十三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 李媛媛
法 官 陳駿璧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 黃 愛
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。