臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第529號
上 訴 人 丙○○
丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張景豐律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 蔡雲璽律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國95 年8月
30日臺灣台北地方法院94年度重訴字第1381號第一審判決，提起
上訴，本院於中華民國96年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用關於新台幣壹仟柒佰萬元上訴部分，由上訴人連帶負擔；關於新台幣叄佰萬元上訴部分，由上訴人丙○○負擔。 事實及理由
一、被上訴人於原審主張：
㈠訴外人周秋江為理教師父，被上訴人及配偶吳陳美玉乃其信 徒。周秋江於民國（下同）86年12月24日，向被上訴人借款 新台幣（下同）1500萬元，約定期限一年，利息利率為年息 14.4 %。被上訴人信賴其人格，未要求書立借據，即依其指 示，委託配偶吳陳美玉匯630 萬元至訴外人旭陽谷建設開發 股份有限公司（下稱旭陽谷公司、周秋江為董事長）在玉山 銀行天母分行開立之帳號0000000000000帳戶；匯500萬元至 周秋江在富邦銀行儲蓄部開立之帳號00000000000000帳戶； 匯370萬元至周秋江在玉山銀行天母分行開立之帳號0000000 000000帳戶。屆期周秋江要求展延，被上訴人同意，經周秋 江簽立書面借據，記載借款本金1500萬元、上開利息計算方 式及清償期為88年12月31日。周秋江曾簽發付款人富邦商業 銀行儲蓄部之支票給被上訴人，用以支付利息（87 年2月13 日付22萬2000元；87年3月9日、88年3月17日各付168,000元 ；87年4月9日、6月10日、8月13日、9月14日、11 月16日、 88年1月11日、2月11日、4月19日、6 月17日各付186,000元 ；87年5月11日、7月9日、10月12日、12月16日、88年5月14 日各付18萬元），餘款迄未清償。
㈡周秋江又於88年6月22日，向被上訴人借款400萬元，約定清 償期89 年6月22日。周秋江委由洪淑麗指示被上訴人匯入帳 戶，被上訴人依其指示，委託吳陳美玉匯款至訴外人國電工 業股份有限公司（下稱國電公司）在第一銀行松山分行開立 之帳號00000000000帳戶。但屆期周秋江僅清償200萬元，尚
欠200萬元未返還。
㈢周秋江於94年3月5日死亡，上訴人為全體繼承人，為此，依 民法第477條、第478條、第1153條規定，聲明如原判決主文 第一項之訴。
㈣上訴人丙○○於88 年6月22日，委由周秋江向被上訴人借款 300 萬元，作為向周秋江購屋之支付證明，以免遭課徵贈與 稅。約定清償期89 年6月22日，利息利率為年息8.395%。被 上訴人依其指示，委託吳陳美玉匯款至上訴人丙○○在富邦 銀行桃園分行開立之帳號000000000000帳戶。周秋江並持借 據原本申請免徵贈與稅。然上訴人丙○○屆期未清償，被上 訴人屢次催討未果等語。為此，本於消費借貸關係聲明，求 為判決上訴人丙○○應給付被上訴人300萬元，及自89年6月 22日起至清償日止，按年息16.79%計算之違約金。二、上訴人則以：
㈠否認原審卷第10、13頁文書真正。至法務部調查局鑑定結果 稱「甲類字跡與乙類字跡之筆畫特徵相同」，可見其不能肯 定卷第10頁借據確實為周秋江簽署。且周秋江無法當庭署押 供鑑定，僅比對其在董事會會議記錄等文件上之簽名，樣本 代表性不足。
㈡證人羅坤源未見聞周秋江向被上訴人借款過程，其證詞無證 據力。且其證述「放他公司利息較高」，是否為周秋江個人 借款，尚非無疑。
㈢證人張吳麗玉未見聞周秋江向被上訴人借款過程，其證詞無 證據力。且證人張吳麗玉為被上訴人之妹，有迥護被上訴人之 嫌。再證人張吳麗玉證稱「他跟我周轉時會先說他有跟被上訴 人周轉及其他人周轉，以取得我的信任」，卻另證稱「他說他 已經向被上訴人周轉1500萬元，沒有講到詳細內容」，顯然違 反常情。
㈣消費借貸契約書通常由立約雙方各執一份為憑，周秋江申報 免核課贈與稅，何須向被上訴人拿取正本。又依民間交易習 慣，倘借款未返還，債權人不可能交還借據予債務人，被上 訴人既交還借據予周秋江，可證上訴人丙○○已清償完畢等 語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，求為廢棄原判 決，並駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。其除引用 原審之陳述外，補陳略以：
㈠就被上訴人主張上訴人之被繼承人周秋江向被上訴人借款 400萬元部分：
⒈被上訴人雖以原證三之匯款單為其論據。但匯款之原因很 多，支付買賣價款、給付投資款、賠償款、替第三人給付
價款或如被上訴人所主張之交付借款，不勝枚舉，要難以 匯款單執為周秋江與被上訴人間有借貸關係之憑據。且被 上訴人明知周秋江前借款1500萬元，到期並未清償，已見 周某此時財務已欠佳，何以仍願借與400萬元？又1500 萬 元借款及所謂丙○○借款300 萬元，既均會要求書立借據 為憑，何以此筆400 萬元借款，被上訴人獨不要求書立借 據？殊違常情。
⒉400 萬元並非小數目，被上訴人準備書狀更明載，係向銀 行設定抵押借款，即立即匯入周秋江所指定之帳戶，非被 上訴人自有資金；其後接受周某清償200 萬元時，已財務 不住，被上訴人理應要求周某補立餘款200 萬元借據，以 杜爭議，被上訴人何以不為？又自88年6 月22日借貸，迄 至周某94年3月5日過世時止，長達5年8個月，始終未支付 分文利息，茍雙方間確有此借貸關係，何以被上訴人始終 不為訴訟上之請求或為證據上之保全，此殊違吾人經驗法 則。參酌證人羅坤源於原審結證除1500萬元外，沒有聽到 周秋江與被上訴人其他金錢往來，益證周秋江與被上訴人 並無此項借款。
⒊據上訴人丙○○事後之追查，此400 萬元係先父周秋江與 被上訴人等數名友人共同投資購買大陸輪胎之投資款，因 輪胎須向倍耐力原廠購買，需開美元信用狀，又因國電公 司可申請開立美元信用狀，故被上訴人始將此款匯入國電 公司名下，並非借款。
㈡有關300萬元之借款部分：
⒈有關此300 百萬元之借款，即令係屬真實，但既係周秋江 所出面洽借，周秋江並非丙○○之代理人，丙○○又未曾 以自己之行為表示以代理權授與周秋江，此借貸關係之借 用人如何即當然歸屬於丙○○，已不無存疑。
⒉茍如被上訴人所主張雙方訂有此消費借貸契約為真，則上 訴人已自己持有一份契約，儘可提出自己執有之契約送呈 國稅局以供查核，豈有向被上訴人借用之理？另被上訴人 係以其所有房地向銀行辦理抵押貸款所得，是被上訴人每 月需攤還貸款本息之壓力甚為沉重。茍88年6 月22日丙○ ○確有向被上訴人借貸300 萬元，則周某每月付息之數額 及證據為如何？被上訴人迄未舉證以實其說，又茍丙○○ 係從未支付此300 萬元之利息，以被上訴人每月須攤還本 利之沉重壓力，消費借貸契約書第3 條復約明一年內應還 清借款，何以多年來均未向丙○○請求返還本金及支付利 息，而遲至歷經6年5個月周秋江死後始行請求，足見被上 訴人之指訴悖乎常情與失所依據，不足採信。
⒊被上訴人已將消費借貸契約書正本返還於周秋江，並參酌 被上訴人主張「周秋江為了向國稅局證明其與丙○○乃父 子買賣為真，避免對其核課贈與稅，」。「借據只有一份 契約書」足以說明此300 萬元借貸為假，為提供國稅局查 核。
㈢有關借貸1500萬元部分：依被上訴人主張，周秋江用以支付 借款利息之支票，僅交付至88 年6月17日，以後即未再交付 ；又依借據所示應於88年12月31日清償。被上訴人自稱所有 借貸予周秋江之款項係其以房地向銀行抵押貸款所得，是被 上訴人支付銀行貸款本息之壓力，應甚為沉重，何以被上訴 人於88年、89年周秋江不再支付利息及還款時，未即時主張 或保全權利，反遲至周秋江94 年3月死亡後始行主張，實不 無違背常情等語。
四、被上訴人則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略 以：
㈠有關400萬元借款部分：
⒈被上訴人於88 年6月間，周秋江擔任國電公司董事長，該 筆匯款與國電公司無關，乃周秋江與被上訴人間之個人借 款往來。
⒉上訴人對於被上訴人主張周秋江於本案訴訟繫屬前，已將 其中之200 萬元返還給被上訴人一事，自始並不否認，按 常理，若周秋江並未借款，何需返還，更足見該400 萬元 確實是周秋江個人所借，且剩餘200 萬元借款並未清償， 原審判決自無違誤。
㈡有關丙○○借款之300萬元部分：
⒈被上訴人與上訴人間確實成立借款契約，並將300 萬元交 與丙○○兩造於88年6月成立300萬元借款契約，此有由丙 ○○向國稅局所提供之富邦銀行桃園分行帳戶記錄中88年 6月22日登載之吳陳美玉匯款300萬元，加註為「向甲○○ 借貸，詳資力證明」可證。
⒉上訴人並未清償300 萬元借款。被上訴人雖曾將借款契約 正本交與周秋江，但僅係供作周秋江持向國稅局申報稅捐 之用，從未將契約正本交與上訴人丙○○，丙○○亦未能 提出契約正本，當然無從推論上訴人丙○○已將300 萬清 償與被上訴人。
㈢有關1500萬元借款部分：
⒈依匯款帳戶記錄，以及經勘驗筆跡，係由周秋江親自所簽 立之1500萬元借據。
⒉又依證人吳麗玉之原審證詞以及其所提供之錄音內容可知 ，直到周秋江突然過事前，被上訴人仍委託吳麗玉向周秋
江追討借款，且周秋江亦向吳麗玉承諾會盡快返還。被上 訴人是因為周秋江突然過世，被上訴人實在已無力再承擔 銀行龐大利息，而向其繼承人即上訴人等當面討論如何返 還借款時，上訴人等卻推辭不還，被上訴人方提起訴訟等 語。
五、被上訴人主張上訴人之被繼承人周秋江於生前，向其借款15 00萬元；400萬元。除400萬元部分，周秋江於生前清償其中 之200 萬元外，其餘部分到期後均未清償，催討未果；而上 訴人丙○○向其借款300 萬元部分，到期亦未返還等語，業 據被上訴人提出86年12月24日金額各為630萬元、500萬元、 370萬元中國國際商業銀行國內匯款申請書各一張；88年6月 22日金額各為400萬元、300萬元中國國際商業銀行國內匯款 申請書各一張、87年12月31日借據、被上訴人88年度綜合所 得稅核定通知書為證（原審卷第8 至10、45至46頁）。傳真 函為證（原審卷第130、131頁）。88 年6月22日消費借貸契 約書、傳真函（原審卷第13 、130頁）。又經原審函請台北 富邦商業銀行南京東路分行以北富銀南東95 年度第2號函檢 送『周秋江之帳號000000000 號帳號之往來明細表』（原審 卷第60至69頁）；財政部台北市國稅局以財北國稅審二字第 0950202403號函檢附『周秋江因出賣不動產予上訴人丙○○ ，向其申報贈與稅之資料，其中上訴人丙○○提出其在富邦 銀行桃園分行開立之帳號000000000000帳戶存摺，於登載88 年6月22日自吳陳美玉轉帳3,000,000元欄位處有手寫加註「 向甲○○借貸，詳資力證明（借貸契約）」等字，周秋江並 提出系爭消費借貸契約書』可稽（原審卷第72至103頁）。 周秋江87年12月31日所立借據上周秋江之簽名，經法務部調 查局鑑定結果，亦認定與周秋江於生前之簽名「筆劃特徵相 同」，有該局鑑定通知書及鑑定分析表可稽（見原審卷第18 4 -185頁）。並經證人羅坤源、張吳麗玉、洪淑麗於原審證 述明確，堪信被上訴人之主張為真正。
六、上訴人雖辯稱：證人羅坤源、張吳麗玉未見聞借款過程，其 證詞無證據力。且證人張吳麗玉為被上訴人之妹，有迥護被 上訴人之嫌，不足採信云云。惟按證人為不可代替之證據方 法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱 令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非 不可採信（最高法院86年度台上字第2975號判決參照）。本 件證人羅坤源於原審證稱：「周秋江於87年夏天在理教告訴 我，他向原告運轉1500萬元」（見原審卷第127 頁背面筆錄 ），證人張吳麗玉證稱：「我是理教教友，周秋江是教宗， 我稱呼他教宗，只有在法會禪房時稱呼他師父，周秋江向我
、原告及其他一些教友週轉現金，他跟我週轉時會先說他有 跟原告及其他人週轉，以取得我的信任。87年周秋江在理教 跟我週轉4,000,000 元，說他生意需要，他說已經跟原告週 轉15,000,000元，沒有講到詳細內容。有一次約92或93年間 聽到原告向周秋江要求還款，周秋江說他會想辦法。到94年 農曆1月13 日理教舉辦法會，原告說周秋江避不見面，請我 協調，我當天去協調時有錄音，在中華路理教，周秋江告訴 我確實欠原告不少錢，這是人情債，他無臉見原告，應該今 年會解決，到時連本帶利，親自還給原告。」等語（見原審 卷第128 頁筆錄），其與被上訴人雖為兄妹關係，但被上訴 人請其代為催討借款，乃人之常情，尚非得僅因證人與被上 訴人有親屬關係，即認其為不可採信。證人洪淑麗證稱：「 我受僱於周秋江的國電工業股份有限公司，目前的負責人是 丙○○，我現在受僱於旭陽谷公司負責人丙○○，之前負責 人是周秋江（提示卷第130 頁傳真），是我寫的，傳真日88 年6 月21日，是周秋江叫我寫．」、「我有跟董事長到陳美 玉家找資料，傳真是董事長要我代寫，要給吳陳美玉．．． 」（見原審卷第163 -164頁筆錄）；證人吳陳美玉證稱：「 我是原告配偶。我認識洪淑麗十幾年，周秋江會到國電公司 請洪小姐來理教算理教的報表，也曾經跟被告丁○○到我家 拿旭陽谷公司的單據，（提示卷第130 頁）我看過，是洪淑 麗傳給我，洪淑麗一向稱呼我陳師姐。傳真當天洪淑麗先打 電話通知我，說周秋江要傳真告訴我如何匯款，我說好，才 開傳真給洪淑麗傳。」（見原審卷第164 頁）相符。而本件 借款匯款手續都由被上訴人之配偶吳陳美玉經手（見匯款申 請書），並由張吳麗玉連繫周秋江返還借款事宜，是上開證 人張吳麗玉、吳陳美玉雖為被上訴人之妹或配偶，但其證述 既非虛偽，自非不可採信。上訴人之抗辯，尚無可取。七、上訴人又辯稱：法務部調查局鑑定結果稱「甲類字跡與乙類 字跡之筆畫特徵相同」，可見其不能肯定卷第10頁借據確實 為周秋江簽署。且周秋江無法當庭署押供鑑定，僅比對其在 董事會會議記錄等文件上之簽名，樣本代表性不足云云。惟 按法院於囑託專門機關鑑定有爭執之文書之真偽時，就供核 對之文書上之筆跡或印跡應先查明是否真正，當事人對供核 對文書上之筆跡或印跡之真正如有爭執，法院若未經調查， 自不得僅憑該有爭執之文書與供核對文書上之筆跡或印跡係 屬相同之鑑定結果，即認定有爭執之文書為真正（最高法院 87 年度台上字第171號判決參照）。本件原審為囑託鑑定借 據上簽名之真正，經向財團法人理教總公所台灣清心堂公所 調取董事會會議記錄等資料（見原審卷第51至57、140至142
、176 頁），且「兩造並不爭執理教提出的文書是周秋江的 簽名」（見原審卷第162 頁筆錄），原審始囑託法務部調查 局鑑定周秋江於上開文書上之署押是否與被上訴人提出之借 據所示「周秋江」簽名相符。嗣經該局以科學分析方法，將 借據原本「周秋江」簽名字跡編為甲類，請款單原本七紙、 會計紀錄九件（共15紙）、印鑑原本一紙、同意書原本一紙 ，其上之「周秋江」字跡編為乙類，再就甲類字跡與乙類字 跡之態勢神韻、結構佈局相同、且兩者之書寫習慣（如起筆 、收筆、連筆、筆序等細微筆劃特徵）亦相同者，詳為鑑定 分析，鑑定結果認為兩者「字跡之筆劃特徵相同」，有前揭 鑑定通知書及鑑定分析表可稽，自堪採取。且字跡鑑定應以 平時所書寫之字跡為鑑定之資料，最為真實，並不以當庭書 寫為必要，與周秋江是否當庭署押供鑑定無關，上訴人就該 鑑定結果空言否認鑑定結果之正確性，委無可取。八、上訴人丙○○辯稱：消費借貸契約書通常由立約雙方各執一 份為憑，申報免核課贈與稅，何須向被上訴人拿取正本。又 依民間交易習慣，倘借款未返還，債權人不可能交還借據予 債務人，被上訴人既交還借據予周秋江，可證上訴人丙○○ 已清償完畢云云。惟按消費借貸契約之訂立，法律上並無應 以書面為之之規定，民法第三條第一項所謂依法律之規定有 使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內（最 高法院27年上字第3240號判例參照）。是縱使其以書面訂定 消費借貸契約者，自亦不以雙方各執一份為必要，端視其雙 方之約定及需要而定。本件系爭消費借貸契約，雖只有一份 ，並無礙消費借貸契約之成立。且本件借貸關係，被上訴人 確實業經交付300 萬元予上訴人丙○○，業據被上訴人提出 上開匯款申請書、消費借貸契約書、傳真函為證（見原審卷 第12、13、130 頁）。又有財政部台北市國稅局財北國稅審 二字第0950202403號函檢附周秋江因出賣不動產予上訴人丙 ○○，向其申報贈與稅之資料，其中上訴人丙○○提出其在 富邦銀行桃園分行開立之帳號000000000000帳戶存摺，於登 載88年6月22日自吳陳美玉轉帳3,000,000元欄位處有手寫加 註「向甲○○借貸，詳資力證明（借貸契約）」等字（卷第 72 至103頁）。是該消費借貸契約交給周秋江係用以申報免 贈與稅之用，非因清償借款而返還，自與因清償而返還借據 者，視為債之關係消滅者有別。且被上訴人既確實以銀行轉 帳方式交付上開借款，縱使該借款係為應付申報免贈與稅證 明用之假帳，但上訴人丙○○並未舉證證明該300 萬元，於 贈與稅申報完畢後，何時業經返還被上訴人，上訴人丙○○ 空言否認，難以憑採。
九、末按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責 ，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得 不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。換言 之，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所 須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己 之事實，應由他造舉證證明。而認定事實所憑之證據，固不 以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據， 在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實， 本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為 根據，而就待證事實為推定之判斷。本件上訴人辯稱被上訴 人明知周秋江財務不佳，周某清償200 萬元，理應要求周某 補立餘款200萬元借據；自88年6月22日借貸，迄至周某94年 3月5日過世時止，長達5年8個月，始終未支付分文利息，茍 雙方間確有此借貸關係，何以被上訴人始終不為訴訟上之請 求或為證據上之保全；此400 萬元係先父周秋江與被上訴人 等數名友人共同投資購買大陸輪胎之投資款；300 萬元借款 之利息，每月攤還本利之沉重壓力，何以遲至6年5個月周秋 江死後始行請求；借據只有一份契約書，此300 萬元借貸為 假，為提供國稅局查核；借貸1500萬元依借據應於88年12月 31日清償。被上訴人係以房地向銀行抵押貸款所得資金，被 上訴人支付銀行貸款本息之壓力沉重，何以遲至周秋江94年 3 月死亡後始行主張云云。揆諸上開說明，無非上訴人推測 之詞，不足以證明待證事實，並無可取。
十、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯，均無可取。 從而，被上訴人本於消費借貸及繼承之法律關係，請求上訴 人應連帶給付被上訴人17,000,000元，及其中15,000,000元 部分，自民國89年11 月10日起至清償日止，按年息14.4%計 算之利息；其中2,000,000元部分，自民國94年11 月18日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。及本於消費借貸契約， 請求上訴人丙○○應給付被上訴人3, 000,000元，及自民國 89 年6月22 日起至清償日止，按年息16. 79%計算之違約金 ，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並 依兩造之陳明准供擔保為准、免假執行之宣告，於法並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經 審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔
法 官 連正義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 3 月 13 日 書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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