臺灣高等法院民事判決 95年度醫上字第15號
上 訴 人 乙○○○（林鴻之承受訴訟人）
丙○○（林鴻之承受訴訟人）
戊○○（林鴻之承受訴訟人）
丁○○（林鴻之承受訴訟人）
甲○○（林鴻之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複 代理人 詹素芬律師
被 上訴人 財團法人中心診所醫院
法定代理人 己○○
被 上訴人 子○○
庚○○
被 上訴人 瑞帝有限公司
法定代理人 壬○○
共 同
訴訟代理人 張安琪律師
被 上訴人 癸○○
辛○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月4
日台灣台北地方法院91年度訴字第5452號判決提起上訴，本院於
96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠本件被上訴人癸○○及辛○○經合法通知，無民事訴訟法第 386條所列各款情形而未到場，上訴人聲請為一造辯論判決 ，核無不合，應予准許。
㈡被上訴人財團法人中心診所醫院法定代理人原為楊大中，於 本院審理中變更為己○○，此有醫療機構開業執照影本附卷 可考（見本院卷1第91頁）， 其具狀聲明承受訴訟，經核亦 無不合，應予准許。
㈢又被上訴人抗辯上訴人於本院始主張被上訴人姚素貞於民國 90年2月至5月間曾有違反醫師法之醫療行為等，為新攻擊方 法云云。惟查上訴人於原審即已為前開主張，此有95年３月 13日原審民事陳報2狀中可考（見原審卷3第171至174頁）， 被上訴人主張此為新攻擊方法，並不可採。又被上訴人復謂
上訴人前開主張為訴之變更或追加，惟前開主張並未涉及訴 訟標的之變更，上訴人於本院仍係依侵權行為、債務不履行 及消費者保護法之規定為請求，僅係就庚○○違反醫師法一 節說明庚○○曾有此紀錄作為補充說明，被上訴人主張有訴 之變更或追加，實屬誤解，合先敘明。
二、上訴人主張略以：林鴻係上訴人之被繼承人，其於90年１月 31日自台北榮民總醫院轉診至被上訴人財團法人中心診所醫 院（下稱中心診所），嗣即住在中心診所之呼吸病房，呼吸 病房係由被上訴人瑞帝有限公司（下稱瑞帝公司）及中心診 所共同經營管理。按中心診所與瑞帝公司明知BEAR33型呼吸 器連接管銜接處應使用「接頭」，惟卻未使用，僅以呼吸管 套住，致時有鬆脫之情。且於91年2月13日上午8時許，受僱 於瑞帝公司及中心診所之看護即被上訴人癸○○及辛○○為 林鴻擦澡時，對呼吸管線鬆脫之連續警示聲響均不予理會， 並多次按掉消音，致林鴻持續缺氧，嗣並測不到血壓及心跳 。又庚○○並未取得醫師資格，竟以值班醫師身分對林鴻為 醫療行為，且於急救時未依常規施予電擊去顫術，並於林鴻 有心室頻脈（心律不整之一種）之情況下，連續施以心律不 整之禁忌用藥bosmin，林鴻心臟因此血液循環欠佳及長時間 缺氧而產生腦部病變陷入昏迷。再者，被上訴人子○○為林 鴻之主治醫師，其經值班人員呼叫後，竟延遲１個多小時始 到現場，亦未於電話中先了解病情後為適當正確之急救指示 ，自有過失，亦有違醫師法第21條規定。按林鴻與中心診所 已成立醫療契約，依據民法第227條、第227條之１規定應負 債務不履行損害賠償責任。因癸○○、辛○○、庚○○及子 ○○之過失行為致林鴻腦部缺氧陷入昏迷，並於92年11月30 日死亡， 是癸○○、辛○○、 庚○○及子○○應依民法第 184、185條規定負共同侵權行為連帶損害賠償責任。再者， 癸○○、辛○○、庚○○及子○○均係受僱於中心診所及瑞 帝公司， 是瑞帝公司與中心診所應依民法第188條及依民法 第191條之3規定負連帶賠償責任。又中心診所及瑞帝公司之 負責人亦有違醫師法第59、68、108條規定， 是中心診所及 瑞帝公司亦應依民法第28條規定連帶負損害賠償責任。又醫 療行為有消費者保護法之適用，瑞帝公司與中心診所依消費 者保護法第７條及第51條規定須負連帶賠償責任，並得請求 損害額１倍之懲罰性賠償金。因林鴻昏迷後增加支出新台幣 （下同）127萬4484元醫療費、1萬3176元藥品器材費及３萬 9000元看護費。又乙○○○及丙○○於91年2月12日至91年8 月12日間為照顧林鴻而停止工作，以每月２萬6000元計算看 護費，共計為15萬6000元。再者， 上訴人並得請求150萬元
精神慰撫金。前開金額共計為298萬2660元。 上訴人並可請 求同額之懲罰性賠償金，爰請求被上訴人連帶給付等語。於 原審為聲明：㈠中心診所、瑞帝公司、辛○○、癸○○、辛 ○○、庚○○及子○○應連帶給付上訴人298萬2660元 及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。 ㈡中心診所、瑞帝公司應共同給付上訴人298萬2660元 之懲 罰性賠償金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率 5%計算之利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴 ）。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，請求判決： ⑴中心診所、瑞帝公司、癸○○、辛○○、庚○○及子○○ 應連帶給付上訴人298萬2660元 及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年利率5%計算之利息。⑵中心診所、瑞帝公司 應共同給付上訴人298萬2660元之懲罰性賠償金 及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢第一 、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。㈣願提供擔保，請 准宣告假執行。
三、被上訴人則以：中心診所係使用瑞帝公司之呼吸器材，並將 擦澡翻身等看護工作委由瑞帝公司經營，又因瑞帝公司得經 營醫院管理顧問業，呼吸照護病房看護人員均係瑞帝公司僱 用；惟其餘醫療護理工作仍由中心診所之醫師及護士執行。 再者，依BEAR33型呼吸器之原廠裝配說明，只要內徑22mm之 呼吸管及高效率加熱器均可使用，並未要求使用原廠管線或 接頭，被上訴人係使用內徑22mm之呼吸管，自符合原廠安裝 原則。再者，呼吸器並非僅於管線脫落時才會響，於病人體 位改變時，亦會發出聲響，癸○○及辛○○於呼吸器 3次發 出聲響時，均有檢查管線及林鴻狀況，惟均未發現異狀，於 嗣後發現林鴻臉色不對亦叫人進行急救。況若呼吸器係因管 線鬆脫發出聲響，不可能只響３次。又BEAR33型呼吸器係醫 用維生器材，非屬消費者保護法第７條之商品，且醫療行為 亦無消費者保護法之適用。再者，庚○○從緬甸仰光第一醫 學院畢業，且具有中華民國急救加護醫學會所發之ACLS急救 執照，況依醫師法第28條第４款規定，臨時施行急救者，不 以具有醫師資格者為限。中心診所讓具有急救能力之姚素貞 先為適當之急救，亦與醫療法第60條第１項規定相符。又依 美國標準急救手冊 ，對於量不到血壓及脈搏之病患 ，使用 bosmin為正常標準程序。且庚○○以持續施行心肺急救復甦 術及７度給予Bosmin等藥物之方式，將林鴻從無脈搏、心跳 、血壓之狀態搶救至恢復心跳及血壓，為正確成功之急救， 無任何不當或過失。縱認姚素貞不能為急救行為，亦係違反 醫師法之問題，是否成立侵權行為仍應以急救行為有無過失
為斷。即認有違反保護他人法律，惟亦須違反法律與侵害結 果間有因果關係始成立侵權行為，況姚素貞亦可主張緊急避 難阻卻違法。再者，庚○○經子○○於電話中指示繼續依AC LS急救程序急救病人，亦與緊急醫療救護法第24條第２項規 定相符。又子○○雖為林鴻之主治醫師，惟並非當日值班醫 師，當日已盡快趕到醫院，並先電話指示急救人員進行急救 ，急救當否均與未在場之子○○無涉。再者，上訴人實際僅 支付7萬0038元醫療費 ，其餘均為健保給付，況前開費用為 林鴻入院後即支付之費用，並非因前開急救事件所增加。又 乙○○○本無工作，而丙○○於醫院照顧林鴻之時間均非上 班時間，其等主張薪資損失並不可採。再者，林鴻自91年６ 月至92年8月間均未支付看護費， 已共計積欠中心診所及瑞 帝公司19萬5000元。又上訴人所提之藥品器材發票均非經醫 師開立之處方用藥，且未載藥名，自不得請求。又被上訴人 之醫療及處置行為既無過失，上訴人請求精神損害賠償，亦 無理由等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二 審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請 准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實
㈠林鴻（11年5月17日生）於90年1月31日自台北榮民總醫院轉 診至被上訴人中心診所。轉診病歷記載：林鴻有慢性肺阻塞 性病變、心臟冠狀動脈血管疾病和充血性心臟衰竭等疾病。 診斷證明書則記載：林鴻經診斷為慢性阻塞性肺病併呼吸衰 竭，經氣管切開術接人工呼吸器，心臟衰竭、冠狀動脈性心 臟病、高血壓，長期臥床，須完全依賴他人養護照顧。其處 置意見為：病人因罹患上述疾病長期臥床，屬長期慢性病， 無恢復之可能，完全賴他人照顧養護等語。
㈡被上訴人中心診所使用被上訴人瑞帝公司之呼吸器材，並將 看護工作委由被上訴人瑞帝公司經營。其餘醫療護理工作則 仍由被上訴人中心診所之醫師及護士執行。
㈢91年2月13日上午8時許，林鴻血壓、心跳測不到，意識喪失 ，經被上訴人庚○○到場，連續投給bosmin藥物。嗣上訴人 昏迷至92年11月30日死亡。
五、本件兩造爭執要點為： ㈠BEAR 33型呼吸器管線使用有無瑕 疵？是否因癸○○、辛○○未正常使用呼吸器致管線鬆脫使 林鴻缺氧而心跳停止？㈡是否因被上訴人庚○○於急救程序 有故意或過失行為，致生損害於林鴻？㈢是否因被上訴人子 ○○之故意、過失致林鴻缺氧而心跳停止？㈣醫療行為有無 民法第191條之3之適用？㈤被上訴人瑞帝公司、中心診所應 否負消費者保護法第７條、第51條之賠償責任及負懲罰性之
賠償金？茲就兩造爭點分述如下。
六、本件BEAR33型呼吸器管線之使用並無瑕疵，亦非因癸○○、 辛○○未正常使用致管線鬆脫使林鴻缺氧而心跳停止： ㈠查BEAR33型呼吸器之原廠公司並未製造潮濕加熱器及所述之 呼吸管，根據原廠對於該型呼吸器之裝配說明（見原審調字 第218號卷，被證1，未編頁碼），只要內徑22mm（22厘米） 之呼吸管、 廠牌如BEAR VH-820及其他高效率加熱器，均可 使用於BEAR33型之呼吸器。證人即進口該型呼吸器之廷康有 限公司負責人李天賜亦證稱：原廠並未於使用說明書中要求 一定使用原廠管線 ，上訴人所指稱之connector（接頭）， 僅為管線本身頭端之白色突出物，並非另有獨立接頭連接管 線及呼吸器之間等語（見原審卷1第106、107頁筆錄）。 足 見只要使用與該呼吸器相容之管線即可，不以使用原廠管線 為必要，被上訴人所使用呼吸管之內徑為22mm（22厘米）， 符合原廠安裝原則，且無任何不當。
㈡又查依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定意見（二） 之⑺後段所載：「病患急救時的動脈血氧分析，病患並未有 急性換氣不足的現象，應該不是因漏氣造成酸血症而導致休 克。」等語，有行政院衛生署93年5月27日衛署醫字第09302 03902號函檢附之鑑定意見書附卷可稽（見原審卷2第24頁） ，可知就林鴻急救時之動脈血氧分析，並無因呼吸器漏氣造 成酸血症而導致休克之情事。
㈢再依上開鑑定意見 (二)之⑺前段所載 ：「呼吸器發出警示 聲時，皆需請醫護人檢查呼吸器是否漏氣，不得自行按掉消 音器而不予處理。但若漏氣狀況未處理，呼吸器仍會每隔一 分鐘再出警示聲，直到異常狀態消失為止。」等語（見同上 鑑定意見書），可知呼吸器漏氣時會發出警示聲，若未處理 漏氣狀況而按掉警示聲 ，會繼續每隔1分鐘發出警示聲。參 諸被上訴人中心診所護理部91年2月13日上午8時15分異常事 件處理表（見原審調字第218號卷被證2）所載：「（會談時 間： 91.2.13.5PM，人員：辛○○、癸○○）於早上8時，2 位看護人員（辛○○：A，癸○○：B）進入1103病房，為林 鴻作常規的身體清潔工作（擦澡），A站在病人左側，B站在 病人右側，要開始擦澡時，將被子及衣服掀起，就發現病人 有大便情形， 先擦完上半身後，將病人右側臥，面向B，此 時機器在叫，檢查管路正常，並無脫落情形，病人也無異狀 ，便由A擦左側背部，並清理大便，清理乾淨後， 將病人平 躺，再將病人左側臥，面向A， 此時機器在叫，再檢查管路 無異常狀態，病人也無異狀，繼續擦右側背部，擦完後，予 平躺，準備穿衣服，此時機器又叫，檢查管路正常，這時發
現病人又有大便情形，將病人面向B（右側臥），由A清理大 便，清理後，將病人平躺，準備病人穿衣服時，發現病人臉 色青青的不對勁，大喊臉色不對，要叫小姐，病人的女兒即 從陪伴床起來跑出去叫小姐，小姐馬上就進去壓急救球，而 另一個小姐就拿oximeter，一個推電擊器、急救車，開始急 救病人」等語，可知林鴻擦澡期間，呼吸器共發出警示聲３ 次，而上開擦澡過程包括兩次清理大便，歷時應不只３分鐘 ，若呼吸器係因擦澡期間持續漏氣而發出警示聲，其次數應 不僅３次，則無論系爭呼吸器是否有應使用接頭而未使用之 情形，均難認林鴻係因呼吸管線鬆脫漏氣致持續缺氧而心肺 功能惡化、心跳停止。
㈣上訴人又指稱被上訴人癸○○為大陸居民不應從事看護工作 ，被上訴人瑞帝公司違法容留其工作，自應負責云云。惟按 侵權行為事實之認定，應由被害人主張之原因事實與損害結 果間有無相當因果關係，以及行為人之行為有無故意過失之 情形而論，即便有違反保護他人法律，亦須該違反保護他人 法律行為與被侵害結果間有相當因果關係，始應負民事上損 害賠償責任。本件被上訴人癸○○無故意、過失，且行為與 結果間無相當因果關係，已如前述，被上訴人癸○○違反就 業服務法之部分，與林鴻缺氧性腦病變間並無因果關係，故 是否違反就業服務法與本件賠償責任無涉。
㈤從而，林鴻既非因呼吸器使用不當而發生損害，被上訴人中 心診所或瑞帝公司提供使用BEAR33型呼吸器並無不當，亦非 因癸○○、辛○○未正常使用致林鴻發生損害，難謂被上訴 人有何歸責原因或故意或過失不法侵害林鴻之權利。上訴人 主張被上訴人應負債務不履行或侵權行為之損害賠償責任， 或應依民法第28條規定連帶負損害賠償責任一節，即無足採 。
七、本件非因被上訴人庚○○於急救程序有故意或過失行為，致 生損害於林鴻：
㈠按「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依 其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延 。」醫療法第60條第1項定有明文。又按醫師法第28條第4款 ，施行臨時急救者不以有醫師資格者為限。被上訴人庚○○ 已取得中華民國急救加護醫學會高級心臟救命術訓練課程之 合格證明，有中華民國急救加護協會急救執照影本可考（見 原審卷１第50頁）。則被上訴人中心診所因其病患林鴻發生 危急狀況，使具有急救能力之被上訴人庚○○先予適當之急 救，尚無不合。
㈡查依林鴻於91年２月13日在被上訴人中心診所之病歷（見原
審調字第218號卷原證3）、病歷摘要、心電圖及心臟超音波 檢驗報告之記載 （見原審調字第218號卷附件後所附財團法 人中心診所醫院病歷摘要、原審卷1第233頁、卷3第166頁） 可知：13日08：15發現林鴻四肢及臉發紺、盜汗、冰冷、無 心跳， 08:21值班醫師前來處理，並給予心肺急救復甦術， 給予Bosmin2amp， 08:22心電圖顯示為心室纖維顫動，續給 予Bosmin2amp、Atropine1amp及輸液治療， 08:35動脈血氧 檢查…08:40 心臟心律幾乎停止跳動，續使用Bosmin，前後 共計14amp，至08:42心律恢復，心室心律過速，血壓恢復為 160/70mmHg，08:51 轉入加護病房治療，自後病人雖生命跡 象穩定，但意識未曾恢復，呈植物人狀態等情事，亦有行政 院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定意見事實摘要欄可佐， 及鑑定意見 (二)之⑷所載：「 病人當時已無心跳及血壓， 護士黃婉玲已作適當處置，換上全氧及使用甦醒器，呼叫其 他急救人員，建立靜脈管道及點滴注射及隨後之心肺復甦術 ，此為急救初期之合理處置」等語，可供參考（見原審卷２ 第23、24頁）。則林鴻於8時15分心跳停止後， 護士先給予 全氧及甦醒器等適當處置， 嗣經被上訴人庚○○於8時21分 前來處理，持續施行心肺急救復甦術及７度給予Bosmin等藥 物，其間雖發生心室纖維顫動及心律幾乎停止等情形，終至 於8時42分恢復心律、血壓， 足見本件狀況庚○○所作之急 救已屬成功。
㈢又上開鑑定意見 (二) 之⑴及⑵前段雖記載：「病患急救時 心電圖顯示為心室頻脈之心律不整，導致血行動力學不穩， 血壓已測量不到。根據2002新版心肺復甦術及緊急心臟照顧 指導原則，當發生心室纖維顫動或無脈搏心室頻脈，先施行 1至3次電擊去顫術，氣管插管，建立靜脈管道，給予升壓劑 ，再給予其他藥物治療。」「根據文獻研究，病患發生心室 纖維顫動或無脈搏心室頻脈時，越晚給予電擊去顫術，病人 能存活比例就越低」等語，認林鴻發生心室纖維顫動或無脈 搏心室頻脈之情形時，標準程序須先施行1至3次電擊去顫術 。然而依據鑑定意見（二）後段所載，即使在醫院發生心室 纖維顫動或無脈搏心室頻脈，給予及時電擊去顫術，病人急 救成功而能存活之比例約40至60% ，並非給予電擊去顫術， 病人就一定能急救成功。若僅給予Bosmin能增加心臟收縮能 力和週邊血管血壓，配合心肺復甦術，對於重要器官仍能維 持某些程度的血液灌流，並非亳無作用，有同鑑定意見可參 （見原審卷2第24頁）。 可見當林鴻經急救後發生心室纖維 顫動或無脈搏心室頻脈之情形時，縱然先施行電擊去顫術， 其成功存活率亦僅約40% 至60% ，不一定能急救成功，而事
實上被上訴人庚○○以持續施行心肺急救復甦術及７度給予 Bosmin等藥物之方式，確已回復林鴻之心跳及血壓。又如前 述，由8：15急救開始至8：29出現上訴人所指林鴻心室纖維 顫動（Vf）或無脈搏心室頻脈圖形，係急救８分鐘後，於08 ：29左右才發生（見原審北調字第218號卷原證3心電圖）， 亦即係因急救人員持續CPR及給予Bosmin後才產生， 根據高 級心臟救命術ACLS精華版所述（見本院卷第169頁），成人 心臟停止一開始應先進行CPR，若病人無脈搏，且仍為Non- Vf/VT，則應使用Epinephrine（即Bosmin 1mg每3至5分鐘） ，並持續CPR。 換言之，雖鑑定報告稱「病患發生心室纖維 顫動或無脈搏心室頻脈時，越晚給予電擊去顫術，病人能存 活比例越低」，但本件急救開始，並非心室纖維顫動或無脈 搏心室頻脈，該心室纖維顫動或無脈搏心室頻脈圖形是 CPR 及使用Bosmin後之結果，若非當時以CPR及施以Bosmin ，不 會產生心室纖維顫動或無脈搏心室頻脈，足見縱未施行電擊 去顫術，本件急救仍無疏失。
㈣再參諸林鴻當時已近80高齡，在轉入被上訴人中心診所之前 ，早在89年１月28日即曾因胸痛（反射至背後）數日及呼吸 短促至台北榮總急診，依榮總當時急診病歷及住院病歷總論 記載（見原審卷3第21頁）， 醫師處方嗎啡止痛及硝化三酸 甘油舒解心絞痛。又依台北榮總89年11月10日住院診斷證明 書（見原審調字卷原證5第2頁）已記載：林鴻經診斷為慢性 阻塞性肺病併呼吸衰竭，經氣管切開術接人工呼吸器，心臟 衰竭、冠狀動脈性心臟病、高血壓，長期臥床，屬長期慢性 病，無恢復之可能，須完全依賴他人養護照顧等情，及至90 年１月31日轉診病歷仍記載其有慢性肺阻塞性病變、心臟冠 狀動脈血管疾病和充血性心臟衰竭等疾病等語，可知當時林 鴻之心肺功能極衰弱。林鴻轉入被上訴人中心診所後，於90 年11月22日心臟超音波檢查（見原審卷3第26頁）， 其左心 室功能不良（Lvef心室功能27﹪），依美國哈里遜內科準則 見解（見原審卷3第18頁至20頁）， 左心室功能低於30﹪則 年死亡率達20﹪。林鴻既係因本身慢性呼吸阻塞性肺病併發 急性經常性發作，冠狀動脈疾病併心臟衰竭、高血壓及心律 不整、嚴重心絞痛、充血性心臟衰竭及左心室功能不良等原 本身體存在之不良情形造成突然心跳停止、無法呼吸，因而 產生腦昏迷病變，顯屬病程之變化所引起。被上訴人庚○○ 於91年２月13日林鴻已無心跳及血壓之情況下，猶能於約20 分鐘內持續急救至回復心跳及血壓，林鴻並繼續存活至92年 11月30日，難謂其急救過程有何疏失。至於林鴻腦部缺氧受 損，乃係因本身慢性呼吸阻塞性肺病併發急性經常性發作，
冠狀動脈疾病併心臟衰竭、高血壓及心律不整、嚴重心絞痛 、充血性心臟衰竭及左心室功能不良等原本身體存在之不良 情形所造成，腦部因無法獲得氧氣供給才產生腦昏迷病變， 此與急救行為無相當因果關係，不能以此認定急救有過失， 上述衛生署醫事審議委員會鑑定結果亦認定急救並無過失。 ㈤上訴人又稱庚○○長期不替林鴻進行醫療行為而有過失云云 ，已經與醫療法規定未有醫師資格不得進行醫療行為之主張 矛盾；上訴人又稱係因庚○○以密醫身分為醫療行為使林鴻 長期心臟功能不好云云。惟查林鴻在被上訴人中心診所就醫 係由被上訴人子○○為醫療行為，並非由被上訴人庚○○為 之治療，子○○為林鴻在中心診所就診之主治醫師，有上揭 醫療紀錄可佐，而林鴻自榮總醫院轉診前已經罹患慢性阻塞 性肺病併呼吸衰竭，均如前述，並無證據證明林鴻平日心臟 功能不佳為庚○○執行密醫行為造成。
㈥至於上訴人指稱被上訴人庚○○不具備醫師資格卻進行醫療 或急救行為，導致林鴻發生缺氧性腦病變，違反醫師法及醫 療法規定云云，並舉本來護理紀錄上記載有「call值班 Dr. vs蔡」及對庚○○緩起訴處分書為據。惟按庚○○即便有違 反醫師法及醫療法規定，亦須該違法行為與被侵害結果間有 因果關係，始應負民事上損害賠償責任。本件被上訴人庚○ ○無故意、過失，且行為與結果間無因果關係，已如前述， 被上訴人庚○○違反醫師法或醫療法部分，與林鴻缺氧性腦 病變間並無因果關係，並非違反醫師法或醫療法就會造成林 鴻缺氧性腦病變之結果，故是否違反醫師法或醫療法與本件 賠償責任無涉。
㈦綜上，被上訴人庚○○急救恢復林鴻之心律、血壓，林鴻並 繼續存活至92年11月30日，林鴻係因年近80歲，因本身慢性 呼吸阻塞性肺病之併發症，產生腦昏迷病變而死亡，林鴻之 死亡與急救無相當因果關係，亦無法認庚○○於急救過程有 故意或過失，或有何歸責原因。上訴人主張被上訴人應負債 務不履行或侵權行為之損害賠償責任，或應依民法第28條規 定連帶負損害賠償責任一節，亦無足採。
八、被上訴人子○○並無故意、過失：查林鴻在被上訴人中心診 所就醫，被上訴人子○○雖為林鴻在中心診所就診之主治醫 師，然其91年２月13日當日並未值班等情，為上訴人所不爭 執，則在林鴻發生心跳停止之緊急狀況時，即難期待子○○ 得及時前往中心診所予以急救。而被上訴人子○○、庚○○ 已陳稱當日子○○經電話聯繫後，已向包括庚○○在內之急 救人員指示繼續予以CPR急救， 我們是按照ACLS標準程序進 行，包括可以用藥等語（見原審卷1第109、110頁及第138、
139頁筆錄），而事後林鴻確經CPR急救而回復心跳與血壓， 子○○事後並於１小時許趕至醫院探視，難謂被上訴人子○ ○有何歸責原因或故意、過失致生損害於林鴻。從而，上訴 人主張被上訴人應負債務不履行或侵權行為損害賠償責任， 亦無足採。
九、醫療行為無民法第191條之3規定之適用：按民法第191條之3 之責任主體限經營一定事業或從事其他工作或活動之經營者 ，被上訴人中心診所或瑞帝公司，非該法條所規範之責任主 體。依據該條立法理由所載：「近代企業發達‧‧‧‧‧且 鑑於： (1)從事危險事業或活動者製造危險來源 (2)僅從事 危險事業或活動者能於某種程度控制危險 (3)從事危險事業 或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之 損害負賠償之責係符合公平正義之要求。--（例如：工廠排 放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉 行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火。）」等語。 查醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非 因危險事業或活動而獲取利益，亦與民法第191條之3立法理 由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆 竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放 焰火等性質不符，是醫療行為並無民法第191條之3之適用。十、本件醫療事故無消費者保護法第７條、第51條之適用：本院 認為醫療行為並無消費者保護法之適用，茲論述如下： ㈠就「文義解釋 」論之：按消費者保護法第7條規定：「從事 設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商 品流通進入市場或提供服務時，應確保該商品或服務，符合 當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有 危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處 為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項 規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。 但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。 」，從文義解釋醫療行為應否適用消費者保護法雖有爭議； 按消費者保護法及其施行細則就所規範之「服務」意義為何 ，並無明確定義，故就何謂「消費性服務」為一般性之定義 ，有其困難，且若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以 服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任等， 亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指 稱之消費性服務，均適用無過失責任。此一解釋方式，將架 空民法體系之適用範圍，應非立法者之本意，則前揭文義解 釋，失之過廣並非適宜。從而法學解釋應有其主體性，若以 文義解釋方法無從探究之意涵，則不妨輔以其他解釋方式，
以為探究，因此本院認不宜僅以文義解釋判斷醫療行為有無 消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為 合目的性之解釋。況消費者保護法對於提供服務所負無過失 責任，於施行細則第５條對於商品或服務符合當時科技或專 業水準可合理期待之安全性，設有明確認定標準，即在限縮 無過失責任範圍。
㈡就「立法解釋」論之：按消費者保護法第一條第一項規定「 為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費 生活品質，特制定本法。」，此為該法就其立法目的所為之 明文規定，是對該法解釋時，即應以此明定之立法目的為其 解釋之範圍。在消費者保護法之商品無過失責任制度，由於 消費者無論如何提高注意度均無法有效防止損害之發生，乃 藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市 面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以減少 危害之發生， 達成消費者保護法第1條所定之立法目的。但 醫療行為依目前醫療知識其醫療過程仍充滿不確定性，現代 醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師 只能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之 醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師 為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療， 或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治 癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇病患傾向之出現 ，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權 益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背，不 能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。 ㈢就「目的解釋」論之：按醫療手段之採取係為救治病人之生 命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之 病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫 療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡 及輕重為其依據，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為 降低危險之概率，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其 選擇醫療方式之惟一或最重要之因素，反而延誤救治時機增 加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的 性限縮解釋之方式，將醫院及醫師所提供之醫療服務排除於 消費者保護法適用之範圍之列。又醫療法第82條第２項於92 年１月29日復已修正為「醫療機構及其醫事人員因執行業務 致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」 。從而，上訴人以被上訴人醫療行為有違消費者保護法而訴 請賠償云云，顯有未洽。
㈣從而，林鴻固因於91年２月13日在被上訴人中心診所經急救
後昏迷，直至92年11月30日死亡，因醫療行為並不適用消費 者保護法無過失責任之規定，故上訴人主張：被上訴人瑞帝 公司與被上訴人中心診所提供之醫療服務未具通常可合理期 待之安全性，致林鴻受有損害，依消費者保護法第７條、第 51條規定，應負連帶賠償責任及課以懲罰性賠償一節，依法 無據。
八、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。 上訴人依據債務不履行、侵權行為、法人之侵權及消費者保 護法之規定，請求被上訴人為損害賠償，核無理由，不應准 許。上訴人之訴既不應准許，則其假執行之聲請即失所依據 ，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，上訴人主張鑑定結論與醫理不符、未完 備等，聲請函鑑定機關再表示意見一節，並無必要；至於被 上訴人是否竄改病歷，遮掩護理紀錄上「 Call值班Dr.」等 文字之記載，均事後行為，與本件上訴人所主張林鴻死亡事 實無關。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後， 認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予逐一論列，附此 敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由， 依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第１項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 3 月 21 日 書記官 倪淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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