損害賠償
臺灣高等法院(民事),智上更(一)字,95年度,3號
TPHV,95,智上更(一),3,20070307,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 95年度智上更㈠字第3號
上　訴　人　松林國際圖片有限公司
法定代理人　乙○
訴訟代理人　林衍鋒律師
被上訴　人　日商‧三麗鷗股份有限公司
法定代理人　甲○○○
訴訟代理人　陳和貴律師
　　　　　　馮馨儀律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月
26日臺灣板橋地方法院91年度訴字第613 號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於96年2月7日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。
確認上訴人對附圖一所示「帽子家族寶貝熊」編號一至四九、五一至一七四之美術著作，有著作財產權存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾捌萬陸仟貳佰伍拾元，及自民國九十一年四月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決主文及理由，以新聞類之五號字體刊登於禮品世界雜誌月刊一次。其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第四項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳拾柒萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣柒拾捌萬陸仟貳佰伍拾元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人係依日本法律設立之公司，在我國未經認許，業據 被上訴人陳明（本院更㈠卷㈠第369 頁反面），惟其⑴具有 一定名稱；⑵現有董事甲○○○、辻邦彥、下山博造、山田 安久、佐藤誠、福嶋一芳、江森進、中谷隆英、平塚左千雄 、宮內三郎、崎山裕子、佐佐木章人等多人， 資本額149億 9999萬4000日圓，而有一定之財產；⑶有一定之事務所（設 於日本國東京都品川區大崎一丁目6番1號）。⑷設有代表人 （董事長甲○○○）等情，有被上訴人提出、上訴人不爭執 之東京法務局品川出張所登記出具之被上訴人登記證明書（ 日文）及譯文可按（本院更㈠卷㈡第8-19頁），核與我國民



事訴訟法第40條第3項規定之「非法人團體」 要件相符，而 具有當事人能力，得為本件訴訟之被告，合先敘明。二、上訴人起訴主張：本判決附圖一「帽子家族寶貝熊圖案」編 號1-174 之美術著作，均由訴外人乙○創作而享有美術著作 權，前由乙○擔任負責人之松林紙品實業有限公司（下稱松 林紙品公司）發行紙品卡片，並於88年11月15日向美國著作 權局國會圖書館聲請著作權登記，而於88年12月15日完成登 記。 嗣上訴人於89年2月21日設立，乙○於同年3月1日將系 爭「帽子家族寶貝熊」美術著作財產權讓與上訴人，訴外人 松林紙品公司僅保留「帽子家族寶貝熊」美術著作在卡片紙 品類之專屬授權，上訴人嗣並授權各廠商生產相關產品銷售 。上訴人為禁止被上訴人干擾系爭著作權之正當行使，曾向 原審法院聲請對被上訴人假處分，經原審於89年9 月19日以 89年度裁全字第3885號裁定准許，詎被上訴人竟仍委託臺灣 國際專利法律事務所向上訴人之授權廠商：國高紙品股份有 限公司（下稱國高公司）、巨城興業有限公司（下稱巨城公 司）、萬家文具印刷有限公司（下稱萬家公司）及凱連特實 業有限公司（下稱凱連特公司）發函稱：「『帽子家族寶貝 熊』美術著作擬人化造型圖樣，與被上訴人『 HELLO KITTY 』之意匠、神韻極為雷同，有誤導消費者以為「帽子家族寶 貝熊」美術著作相關產品係經被上訴人授權之虞，認為上訴 人授權廠商生產「帽子家族寶貝熊」美術著作相關產品，違 反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定」云云，並持 用被上訴人與松林紙品公司間之假處分裁定，禁止上訴人之 授權廠商繼續生產、製造「帽子家族寶貝熊」相關產品，授 權廠商因而與伊紛紛解約，致上訴人無法繼續授權及販賣相 關產品，被上訴人所為，嚴重侵害上訴人就「帽子家族寶貝 熊」美術著作之重製、公開展示及授權使用等著作財產權之 正當行使，並影響上訴人公司之商業信譽，上訴人因而損失 至少新臺幣（下同）214萬元。 爰提起本件確認之訴，併依 著作權法第84條、第88條、第89條及民法第195條第1項等規 定，求為：㈠確認上訴人對原判決附圖所示「帽子家族寶貝 熊」美術著作，有著作財產權存在。㈡被上訴人應容忍上訴 人使用如原判決附圖所示美術著作於產品之上，並得以標幟 該美術著作之產品為生產、製造、銷售、販賣、授權或其他 與該美術著作有關之任何處分行為，並得以產品發表會、說 明會、刊登廣告、產品目錄或其他任何方式為推廣、銷售標 幟有該美術著作產品之行為，被上訴人不得以傳播、廣告或 其他方式干擾阻止上訴人及其授權廠商為上述行為。㈢被上 訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即91年4



月10日起算之法定利息。㈣被上訴人應負擔費用，將本件最 後事實審之民事判決全部內容， 以新聞類之5號字體刊登於 中國時報、聯合報、民生報第5版以後各1日，及禮品世界雜 誌月刊1次等情。
三、原審駁回上訴人之全部請求。
上訴人提起第二審上訴，本院前審判決：㈠原判決關於駁回 上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認上 訴人對原判決附圖所示「帽子家族寶貝熊」美術著作有著作 財產權存在。㈢其餘上訴駁回。
兩造各就判決不利部分均提起第三審上訴，經最高法院全部 廢棄發回。
四、上訴人於本審中，就有關請求被上訴人負擔費用刊登報紙雜 誌部分，減縮為僅請求刊登於禮品世界雜誌月刊1 次，就此 部分係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1 項但書、第255 條第1項第3款規定，並無不合，應予准許。 上訴人補充陳述意旨略以：㈠確認伊有美術著作之著作財產 權部分，應適用我國涉外民事法律適用法（下稱涉外法）第 10 條第2項規定。另就被上訴人侵害上訴人之著作財產權部 分，係侵權行為之損害賠償事件，且侵權行為行為地在中華 民國，依我國涉外法第9條第1項規定，應適用中華民國法。 ㈡乙○於87年2 月10日草創「寶貝熊」美術圖案，再經修正 潤飾，於同年月24日成初稿，其後運用一般美術技考，於同 年月27日將「寶貝熊」草圖之眼睛、鼻子及身體均立體化； 迨同年3月6日完成「寶貝熊」站姿、坐姿等相關草圖，並於 同年3月18日加上動、植物型頭套在寶貝熊之頭上，而成「 帽子家族寶貝熊」正稿。其後陸續繪製不同可愛頭套之「帽 子家族寶貝熊」美術圖案，包括：十二生肖（ 編號34-45） 、水果系列（編號32、56、65、119、153、158）、 各國風 情系列（編號3、4、7、9、11、15-17、20、22、25、27-28 、30-31、171-172、174）、十二星座系列（ 編號126-137） 及其他圖樣。亦即最遲至87年10月8 日止，乙○先後完成創 作編號1-159之美術著作， 由松林紙品公司陸續委託廠商打 版發行卡片，松林紙品公司並於88年12月15日經美國著作權 局國會圖書註冊登記「帽子家族」159幅美術著作。 其後乙 ○又創作編號160-174之美術著作，系爭174幅美術著作均具 有原創性，應受著作權法保護，前已經士林地方法院檢察署 89年度偵字第10959號、89年度偵字第23287號聲請簡易判決 處刑書，臺北地方法院89年度簡字第54號、90年度簡上字第 55號、93年度簡上更字第1號刑事判決、93年度智字第94 號 民事判決， 板橋地方法院檢察署89年度偵字第14876號起訴



書， 臺中地方法院檢察署89年度偵字第17647號起訴書，板 橋地方法院89年度訴字第1534號刑事判決，本院92年度上字 第740號民事判決等認定明確。㈢被上訴人之「HELLO KITTY 」原始圖與「帽子家族寶貝熊」之原始圖，均係卡通化、可 愛化之造型，但前者一見即知取「貓」之神韻，系爭著作之 原始圖並無讓人認為係以「貓」為創作藍本之可能，創作概 念不同，二者根本不類似。㈣被上訴人「HELLO KITTY」 變 身娃娃系列，與系爭「帽子家族寶貝熊」美術著作間，雖均 有類似之頭套造型如十二生肖系列、十二星座系列、各種水 果系列或其他動物等可愛造型，惟此乃兩造各自廣泛收集動 植物種、傳統服飾及風俗民情所致，非被上訴人獨創，自無 由被上訴人壟斷。況被上訴人公開發行「HELLO KITTY」 變 身娃娃系列迄今僅29種，不及系爭「帽子家族寶貝熊」系列 174幅之1/6。且「帽子家族寶貝熊」美術著作公開發行時， 「HELLO KITTY」變身娃娃系列尚未公開發行， 何來抄襲可 言。 ㈤伊於89年8月22日向板橋地方法院聲請對被上訴人為 假處分，保全事項中載明：「聲請人（上訴人）願供擔保， 請准相對人（被上訴人）應容忍聲請人如附圖所示之美術著 作使用於產品之上，並得以標幟該美術著作之產品為生產、 製造、銷售、販賣、授權或其他與該美術著作有關之任何處 分行為，並得以產品發表會、說明會、刊登廣告、產品目錄 或其他任何方式為推廣、銷售標幟有該美術著作產品之行為 ，相對人不得以傳播、廣告或其他方式干擾阻止聲請人為上 述行為」，業經板橋地方法院89年度裁全字第3885號裁定准 許在案。是上訴人嗣後於91年3 月18日提起本案訴訟，亦為 上開假處分保全事項之聲明，形式上似與確認上訴人有美術 著作之著作財產權一節有所重複，惟伊若未為此項聲明者， 恐有上訴人未經提起本案訴訟而遭撤銷愈處分之虞，更因未 與假處分保全事項相符致無法強制執行，甚且無法取回全數 擔保金，因此上訴人仍有併列請求被上訴人容忍上訴人行使 著作財產權之訴之利益。爰聲明：㈠原判決關於駁回後開第 二至五項之聲明部分廢棄。㈡確認上訴人對本判決附圖一所 示「帽子家族寶貝熊」美術著作，有著作財產權存在。㈢被 上訴人應容忍上訴人使用如原判決附圖所示美術著作於產品 之上，並得以標幟該美術著作之產品為生產、製造、銷售、 販賣、授權或其他與該美術著作有關之任何處分行為，並得 以產品發表會、說明會、刊登廣告、產品目錄或其他任何方 式為推廣、銷售標幟有該美術著作產品之行為，被上訴人不 得以傳播、廣告或其他方式干擾阻止上訴人及其授權廠商為 上述行為。 ㈣被上訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀繕



本送達之翌日即91年4 月10日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈤被上訴人應負擔費用，將本件最後事實審之民事 判決主文及理由，以新聞類之五號字體刊登於禮品世界雜誌 月刊一次。㈥就第㈣項聲明，願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則以：㈠確認上訴人有美術著作之著作財產權部分 ，應適用我國涉外法第10條第2項規定。另就上訴人主張： 被上訴人侵害著作財產權部分，係侵權行為之損害賠償事件 ，依我國涉外法第9條第1項規定，應適用中華民國法。㈡「 帽子家族寶貝熊」系列圖案抄襲被上訴人之「HELLO KITTY 」變身娃娃系列、美國御林軍、大眼蛙、鹹蛋超人等著名圖 案，不具有原創性，不應受我國著作權法之保護。其中附圖 編號56、65之「草莓造型娃娃」與被上訴人在86年10月公開 出現於刊物之「草莓KITTY」，已經智慧財產局認定： 臉部 造型特點相仿，均頭戴圓帽，帽上頂端並同樣搭配樹葉圖形 作為裝飾，整體構圖相似。訴外人乙○未取得「帽子家族寶 貝熊」圖案之著作權，自無從將著作財產權讓與上訴人。㈢ 上訴人提出之美國著作權登記資料，其著作權申請人並非上 訴人。上訴人提出受讓著作財產權之證明書，姑不論證明書 內容有假，上訴人亦未舉證及說明其受乙○讓與美術著作之 內容及權利存續期間，而松林紙品公司、乙○及上訴人均對 外主張係「帽子家族寶貝熊」圖案之創作人，可見上訴人是 否確受讓而取得著作財產權，亦值懷疑。㈣「帽子家族寶貝 熊」之圖案攀附「HELLO KITTY」之造型表徵與知名度，二 者整體構圖相似，異時異地隔離觀察，有致消費者混同誤認 之虞，違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定，至 為明顯。被上訴人係發函予松林紙品公司之授權廠商，主張 權利，並非發函予上訴人之授權廠商，目的在於維護公平交 易法之競爭利益，為法之所許，並無侵害上訴人權利情事等 語抗辯。聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
五、爰於被上訴人為依日本法律設立之法人，為外國公司，否認 上訴人享有系爭寶貝熊系列之著作財產權，是本件上訴人訴 請確認自己就附圖一所示美術著作有著作財產權，及被上訴 人應負侵害著作財產權之損害賠償責任等節，具有涉外因素 ，為涉外事件，茲就準據法予以探討：
㈠就上訴人訴請確認有著作財產權部分：
⒈按關於以權利為標的之物權，依權利之成立地法，涉外法 第10條第2 項定有明文。又立法理由揭櫫：「凡以權利為 標的之物權，通稱為準物權，與一般以物為標的之物權， 未可同視，關於何者為其物權之所在地法，苟非有明確之



標準即難以判定，本項認為應以權利之成立地為準，良以 權利之成立地，與權利之關係最密切，該權利可否為物權 之標的，應依該地之法律決定之」等語。
⒉上訴人主張：系爭美術著作系爭之創作人為乙○，嗣將著 作財產權轉讓予伊云云。查人類運用智慧從事創作活動所 得之結晶，以法律予以保障之權利，即係智慧財產權，著 作權為智慧財產權之一，著作權又包含著作人格權及著作 財產權，著作財產權係指受法律保護之多種著作利用形態 之財產上權利，此種權利係專有獨占的利用且可處分之支 配權，性質上屬於「準物權」。是上訴人是否因受讓而享 有附圖一「帽子家族寶貝熊」系列美術著作之著作財產權 ，參照前開說明， 應類推適用涉外法第10條第2項規定， 即以系爭美術著作之成立地，即中華民國法律為準據法。 ㈡就上訴人請求被上訴人負侵害著作財產權之損害賠償責任部 分：
⒈按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民 國法律不認為侵權行為者，不適用之；侵權行為之損害賠 償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限，涉外 法第9條規定甚明。
⒉上訴人主張：被上訴人侵害伊享有之系爭「帽子家族寶貝 熊」系列美術著作財產權，應負損害賠償責任云云，核係 由侵權行為而生之債，且上訴人主張被上訴人之侵權行為 地在中華民國，則依涉外法第9 條規定，準據法為中華民 國法。
六、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人就「HELLO KITTY」圖及臉圖（如附圖三所示）， 在我國業據註冊而享有商標權，業據其提出商標註冊檢索資 料多紙在卷（本院更㈠卷第232-367頁）。 另被上訴人就「HELLO KITTY」變身娃娃系列 （如附圖二之 「被上訴人主張抄襲圖樣」欄中除米老鼠、鹹蛋超人、酷斯 拉、黑武士、科學小飛俠外之其餘圖案），乃該公司在日本 所創作，並於87、88年間公開（公開日期詳如被上訴人之附 表四所示），在我國並未為商標之註冊，業據被上訴人自承 在卷（本院更㈠卷第24頁）。
㈡訴外人松林紙品公司就「HAT Family」及圖（附圖一所示編 號1、2之寶貝熊）享有第913071號商標權，商品類別為施行 細則第49條第30類，專用期限自89年11月1日起至99年10 月 31日止；另就「HAT Family」及圖（即原判決附圖所示編號 1、2之寶貝熊）享有第13539 號商標權，商品類別為施行細 則第49條第30類，專用期限自90年1月1日起至99年12月31日



止，有商標註冊證及服務註冊證在卷（本院更㈠卷㈠第224- 227頁）。
七、本件爭點在於：
㈠上訴人有無提起本件確認訴訟之法律上利益？ ㈡如附圖一所示「帽子家族寶貝熊」之圖案是否具有原創性， 而為美術著作，應受到中華民國著作權法之保障？ ㈢上訴人是否受讓取得系爭「帽子家族寶貝熊」系列美術著作 之著作財產權？
㈣被上訴人有無侵害上訴人之系爭「帽子家族寶貝熊」系列美 術著作之著作財產權？
㈤上訴人有無請求被上訴人容忍上訴人使用系爭「帽子家族寶 貝熊」之美術著作各項著作財產權之訴之利益？ ㈥上訴人得否請求被上訴人賠償？賠償之金額以多少為妥適？ 得否請求被上訴人負擔費用，刊登本件訴訟之最後事實審判 決主文及理由？
八、上訴人有無提起本件確認訴訟之法律上利益？　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益　　者，不得提起之，中華民國之民事訴訟法第247條第1項前段 　定有明文。又所謂確認之訴之即受確認判決之法律上利益， 係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上 之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判 決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例足供 參照。
㈡上訴人主張：訴外人乙○創作而享有系爭「帽子家族寶貝熊 」系列美術著作之著作權，伊自乙○受讓著作財產權，有權 自行或授權他人使用系爭美術著作之圖案云云，惟據被上訴 人執詞否認，則上訴人究是否享有系爭美術著作之著作財產 權，確有不明之危險，且此危險須以確認判決除去，則上訴 人訴請確認其就系爭「帽子家族寶貝熊」美術著作有著作財 產權存在，應有即受確認判決之法律上利益甚明。 ㈢又著作權與商標權雖均屬智慧財產權之一，惟二者並不相同 ，此由下列各方向比較可明：
⒈立法目的：著作權法之立法目的在於保護著作人之著作權 益，並促進國家文化之發展；商標法之立法目的在於維護 產業之秩序及保護消費者。
⒉保護之標的：著作權旨在保護文學、藝術、科學或其他學 術範圍內之創作，主要以文化之精神創作為保護之標的； 保護之範圍僅限於表達，而不及於思想，以思想被壟斷， 故表達方式不同，縱思想相同，亦不構成著作權之侵害。 商標法既係以正當交易秩序之維護為目標，其保護之標的



係具有識別力之商品或服務之標識，商標本身是否為人類 之精神創作，並非所問，是否有創意亦不在考慮範圍，重 點在於該商標是否具有特別顯著性，能區別商品並表彰來 源；縱然表達相似，但只要消費者無混淆之可能，即不可 能構成商標之侵害。
⒊保護要件：著作權法所稱之著作必須：⑴具有原創性；⑵ 有一定之外部表現形式；⑶屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍；⑷非不得為著作權標的之著作。商標之保護要 件則必須：⑴具有特別顯著性；⑵具有使用之意思。 ⒋取得方式及程序：著作權法採取創作保護主義，於著作完 成時自動取得著作權而受到保護。商標權則以註冊為必要 ，自註冊之日起取得專用權。
⒌權利保護期間：依著作權法規定，自然人之著作財產權存 續期間，原則上為著作人之生存期間及其死亡後50年；法 人之著作則存續至其著作公開發表後50年，不得延展。商 標權之存續期間為自註冊之日起10年，但得不限次數延展 。
是故，訴外人松林紙品公司就「HAT Family」及圖（即附圖 一所示編號1、2之寶貝熊）經註冊而享有商標權；被上訴人 就「HELLO KITTY」 圖，在我國雖經註冊而享有商標權，惟 商標權與著作權之差異既如上述，是上訴人主張其就附圖一 所示之美術著作有著作財產權存在一節，即與松林紙品公司 享有之商標權、被上訴人享有之商標權無涉，併此敘明。九、如附圖一所示「帽子家族寶貝熊」系列之圖案，是否具有原 創性，而為美術著作，應受到中華民國著作權法之保障？ ㈠上訴人主張：如附圖一所示之系爭「帽子家族寶貝熊」系列 圖案，由訴外人乙○創作而取得著作權等情，業據提出寶貝 熊草圖、美國著作權局國會圖書館發註冊證書及中譯本為證 （原審卷㈠50-57、61-63頁）。惟為被上訴人所否認，並以 ：系爭「帽子家族寶貝熊」系列圖案，抄襲伊之「HELLO KITTY」 變身娃娃系列及其他知名圖案：米老鼠、鹹蛋超人 、酷斯拉、黑武士、科學小飛俠等，不具有原創性，不應受 到著作權法之保護云云置辯。
㈡經查：訴外人乙○於87 年2月10日草創「寶貝熊」美術圖案 ，修改後於同年3月6日完成「寶貝熊」站姿及坐姿等相關草 圖，嗣於同年3月18 日加上動、植物形頭套而成正稿，陸續 再繪製不同頭套之「寶貝熊」圖案，包括十二生肖、水果系 列、各國風情系列、十二星座等，並正式命名為「帽子家族 寶貝熊」，進而於同年8月4日正式付印，公開發行卡片等事 實，業據上訴人提出均經乙○簽名其上之寶貝熊草圖（原審



卷㈠第50-63頁，本院更㈠卷上訴人證物草圖1-3）、打版資 料及成品（本院更㈠卷上訴人證物打版4-34）等件可按。另 參酌證人即上訴人之經理許國棟證述：「我以前是在松林紙 品公司任職，約是77、78年，上班後才知乙○是松林紙品公 司的老板，那時松林紙品公司是作卡片等」、「帽子家族是 乙○創作的，……我們對外不用乙○創作，因為我們是以松 林紙品公司發行，所以寫松林紙品公司創作」明確（原審卷 ㈣120頁）。且附圖一所示編號1-159之寶貝熊圖案，前已於 88年11月15日向美國著作權局國會圖書館申請註冊，嗣於88 年12月15日經核准為著作權登記，亦有上訴人提出之註冊證 書原本及中譯本在卷（原審卷㈠第61-63 頁），而註冊證書 上記載「TITLE OF THIS WORK: HAT FAMILY」、「NATURE O F THIS WORK: Drawing」、「NAME OF AUTHOR: WU, Chiang 」（作品名稱：帽子家族；作品類別：圖畫；作者名稱：乙 ○）等語，益證：系爭「帽子家族寶貝熊」係由乙○所創作 。
㈢按著作權法所稱之「著作」，係指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作，乃著作人所創作之精神上作品，除須 為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須 具有原創性。所謂「原創性」，係指著作由著作人原始創作 ，足以表達著作人思想、感情或個性，具有最低程度之創意 ，不似專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之 新穎性，亦不必達到前無古人完全獨創之地步，縱令與他人 作品相同或近似，其間並無模仿、盜用、抄襲之關係者，仍 應認為具有原創性，而應受到中華民國著作權法之保障。 ㈣由訴外人乙○創作之附圖一所示之「帽子家族寶貝熊」等美 術著作，是否具有原創性？
⒈觀察附圖一編號1-174之圖案，可知：編號1、2 為基本型 ，編號3-174則自1、2 衍生而來。
⑴編號1、2之圖案，採擇「浣熊」之基本造型，臉型呈偏 圓形之橢圓狀，上有二圓形耳朵，眼睛黑色帶白眸呈橢 圓形，鼻子呈黃色橫橢圓形，身著無袖背心褲裝，手、 腳四肢亦為圓弧形，表達出圓胖、可愛、憨厚之感覺， 已達表現出創作人之個性，具有原創性。
⑵編號9之圖案，係編號2之寶貝熊手持電話之講電話造型 ，與編號2 基本圖相同，除有原先之憨厚感受外，另有 寶具熊會講電話之聰明感，亦具有原創性。
⑶編號3-8、10-49、51-174等圖案（其中編號50與34相同 ，屬重複之圖案），均係編號1、2之寶貝熊基本圖予以 著帽及加上服裝，性質上屬於編號1、2之衍生著作，而



各圖案著帽及變裝所採擇之水果、動物、生肖、職業及 各國傳統服裝，雖係大眾得廣泛接觸之自然界物種、職 業及熟知之傳說、傳統等，惟以不同手法、造型及各種 色彩予以描繪，客觀表達出每隻寶貝熊之個性及獨特性 。
⒉被上訴人雖指摘：系爭「帽子家族寶貝熊」系列，抄襲伊 之「HELLO KITTY」 變身娃娃系列及其他知名圖案：米老 鼠、鹹蛋超人、酷斯拉黑武士、科學小飛俠等，不具有原 創性云云。經查：
⑴編號1、2之寶貝熊基本圖案與被上訴人之「HELLO KIT- TY」基本圖案比較：
附圖編號1、2基本圖案，採擇「熊」之基本造型，臉型 呈偏圓形之橢圓狀，上有二圓形耳朵，眼睛黑色帶白眸 呈橢圓形，鼻子呈黃色橫橢圓形，身著無袖背心褲裝， 手、腳四肢亦為圓弧形，予人圓胖、可愛、憨厚之感覺 ，已如上述。
被上訴人如附圖三所示「HELLO KITTY」基本圖案，係 以貓臉、呈稍扁之橢圓狀，左右臉頰各有三條不平行輻 射狀鬍鬚，上有二尖形貓耳朵，左額必有蝴蝶結裝飾， 身著背心裙裝，手呈長形，腳呈圓狀，有尾巴，為坐姿 。
上開二基本圖案予以比較，可見系爭「寶貝熊」採擇熊 之造型，「HELLO KITTY」 採擇貓之造型，已見基本造 型之不同。雖二者均無嘴巴、眼睛係黑色呈橢圓形、鼻 子均呈橫橢圓形，惟以圓形、橢圓之基本幾何圖形描繪 ，將動物之臉部、眼鼻以擬人化方式及省略嘴型之畫法 表現，一般個人圖畫表現方式恆常多見，是上訴人雖自 陳：乙○視「HELLO KITTY」 為偶像在卷，亦難僅憑眼 、鼻、無嘴之通常表現方式一樣，遽認二者圖案為相同 ，仍應觀察二者之整體造型、表達感情、思想等予以綜 合判斷。二者其餘不論在臉型弧線、耳朵形狀、蝴蝶結 髮飾有無、鬍鬚有無、手腳四肢等均不相同，整體觀察 明顯可見造型迥異，一般人異時異地見之亦不會產生系 爭「寶貝熊」源自於「HELLO KITTY」貓之聯想。 況「 HELLO KITTY」 除讓人有可愛感覺外，向來予人端莊嫻 淑之印象；系爭「寶貝熊」，則予人憨厚、傻呼呼之可 愛感，不可能讓人產生端莊之感受，二者顯然不同。 ⑵附圖一編號3-49、51-174之其餘「帽子家族寶貝熊」圖 案與被上訴人之「HELLO KITTY」 變身娃娃系列及其他 知名圖案比較（即附圖二「帽子家族寶貝熊圖案」欄與



「被上訴人主張抄襲圖樣」欄）：
①查上訴人自陳：訴外人乙○就附圖一編號1- 159之系 爭寶貝熊圖案，係至87年10月間創作完成；編號160- 174之系爭寶貝熊圖案則至88 年10月後陸續創作，至 89 年1月間始打版公開發表（詳如附圖二「帽子家族 寶貝熊」公開發行日期及證據」欄所示），即創作係 在87年10月至88年10月間云云。
依中華民國著作權法（87年1月21日修正）第10條之1 規定，著作權法就著作權之保護，僅及於該著作之表 達，不及於表達之思想及概念。此乃因著作權法之立 法目的雖在保障著作人著作權益，惟同時亦須兼顧調 和社會公共利益，方能促進國家文化之發展，已如前 述，是著作人思想之表達固然受著作權法之保護，但 著作中所傳達之思想或概念必須能為社會公眾所自由 利用，倘思想不能自由利用，不啻拘束其他著作人之 思維，有礙文藝、美術之發展，而難以達成憲法所保 謢言論、講學、著作及出版自由之目的。易言之，著 作權係在保障著作表達方式，而非構想本身，故如無 重製、仿製等情事，縱使著作內容相似，不同著作人 基於自己之表達方式，亦可同時享有著作權。
②查被上訴人「HELLO KITTY」 變身娃娃系列圖案，使 用著帽及變裝之概念，雖於88年8 月13日在中華民國 境內與麥當勞搭配餐點銷售，並經廣告及新聞媒體大 肆報導，有剪報在卷可參（原審卷㈠第126 頁），縱 令被上訴人指摘之訴外人乙○參酌上開著帽及變裝概 念為真者，亦因該概念非由被上訴人所獨創而得專擅 ，應不屬中華民國著作權法之保障範圍。另乙○用以 變裝之水果、動物、生肖、職業及各國傳統服裝等物 事，均係大眾得廣泛接觸之自然界物種、職業及熟知 之傳說、傳統等「公共概念」，人人均得本於自己對 上開大自然物種、社會上之職業及各國共同傳說等事 項之主觀認知，予以描繪，更非被上訴人專屬獨創者 ，只需乙○有客觀之表達，顯現出自己之個性及獨特 性，即應認為具有原創性。
⑶茲將附圖二之系爭「帽子家族寶貝熊」系列與被上訴人 「HELLO KITTY」 變身娃娃系列及其他知名圖案，在著 帽及變裝之表達手法不同，予人之感受亦迥異。舉其重 要者說明如下：
①編號3之「自由女神」：
二者均手持火炬、頭戴星字型之皇冠，惟火炬及皇冠



造型已不同，且系爭寶貝熊採擇自由女神雕像之造型 ，全身灰色調，予人莊嚴、神聖之感覺。
KITTY 女神則仍強調其左額紅色蝴蝶結之特徵，仍予 人可愛之感覺。
②編號14之「滑雪士」：
二者雖均戴滑雪眼鏡、著桃紅衣。惟系爭寶貝熊另著 滑雪裝備，滑雪眼鏡大、圓弧形狀，予人憨厚、可愛 之感覺。
滑雪KITTY 所戴之滑雪眼鏡小、方形，未戴任何滑雪 裝備；另一滑雪板KITT身著黃褲及滑雪板，強調腳之 長度，表現滑雪時之動感，予人滑雪運動選手之感覺 。
③編號18、35、64、93、103、108、110、114之「兔子 」：
二者雖均為2隻長耳朵之兔子形狀。
惟編號18、35、103、110 之寶貝熊1隻兔耳摺下：編 號18之額上戴有花圈，手持物品，身著和服；編號35 之寶貝熊兔子左額別有花朵，身著禮服，上結蝴蝶結 ；編號103之寶貝熊兔子， 僅有頭部、無身，頭戴銀 色皇冠，項上粉紅色蝴蝶結； 編號110之寶貝熊兔子 為藍灰色調，身著藍灰衣服，採取坐姿，項上紫色蝴 蝶結。 編號64、93、108、114之寶貝熊兔子，兔耳2 隻直聳，編號64者耳朵及臉部均為白色，左耳別有蝴 蝶結，採取坐姿，身著桃紅衣； 另93、108之寶貝熊 兔子均站立直挺，身著紅衣，其中93尚手捧花絮，編 號108則為空手；編號114之寶貝熊全身粉紅色調，採 取坐姿，耳上別有花圈，項上有大蝴蝶結。大體而言 ，系爭寶貝熊兔子均予人美麗、可愛之感覺。
「美樂蒂」（1號）之2隻兔耳直聳，右耳處別有黃花 ，臉小，身上空白，未著衣服，露出圖形短兔尾，正 面直站；另美樂蒂（2號）之2隻兔耳均摺下，1 耳別 有蝴蝶結，手持花絮，身上空白，未著衣服，露出圓 形短兔尾，斜站，予人慧黠、俏麗之感覺。
④編號24、33、62之「美人魚」：
雖均為美人魚形狀。惟編號24之系爭寶貝熊頭戴糖果 皇冠，手持心形之仙女棒，泳衣紅色；編號33之系爭 寶貝熊人魚，頭戴貝殼、全身藍灰色，身上為魚鱗， 未著泳裝；編號62之系爭寶貝熊人魚為擬人化之造型 ，戴有黃色假髮，項上有項鍊，身上為藍灰色魚鱗。 KITT美人魚左額別有幸運草之花朵，泳衣五彩。



三者互相比較，整體表現手法均不同。
⑤編號26之「學士」：
二者雖均戴學士帽、著學士服及手持畢業證書。惟系 爭寶貝熊學士之學士帽、學士服為藍色，衣領滾白邊 ，並別有紅色花朵名牌，予人莊嚴之感覺。
KITTY 學士之學士帽及學士服均為黑色，學士服上滾 紅邊，仍予人可愛之感覺。
⑥編號29、112之「黃色小鴨」：
二者雖均為小鴨。惟系爭寶貝熊鴨子均為鵝黃色，編 號29採取站姿，身著披風；編號112 採取坐姿，手持 小紅花，予人靈活、俏麗之感覺。
KITTY 小鴨為純黃色，採取坐姿，空手，腳大且圓， 予人較呆板之感覺。
⑦編號34之「牛」：
二者雖均為牛之形狀。惟系爭寶貝熊之牛採取站姿， 另加上牛頭之頭套，有2 隻大圓白眼，鬥雞眼球，小 牛角正中排列，予人逗趣之感覺。
KITTY 牛僅有牛耳，並無加上牛頭之頭套，仍保留之 KITTY三撇鬍鬚及左額蝴蝶結之特徵， 仍予人端莊之 感覺。