給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上字,95年度,83號
TPHV,95,建上,83,20070327,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度建上字第83號
上　訴　人　易山營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳福寧律師
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　吳誠修律師
上列當事人間給付工程款等事件，兩造對於中華民國95年7月21
日臺灣士林地方法院93年度建字第21號第一審判決各自提起上訴
，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、易山營造有限公司 (下稱易山公司) 起訴主張：甲○○於民 國87年 8月28日與易山公司簽訂工程合約，委託易山公司在 甲○○所有之台北市○○段 317地號土地上興建農舍（興建 完成後之門牌號碼為台北市○○區○○路101巷14號） ，合 約總價 5,860,000元，於工程進行中復追加工程項目，追加 工程款 311,874元，易山公司受託興建農舍業經完工，甲○ ○並於89年11月 3日遷入居住，亦於92年5月2日取得使用執 照，惟甲○○卻僅支付工程款4,888,000元，尚餘1,283,874 元未給付，經易山公司同意扣除屋頂隔熱工程32,214元、及 女兒牆變更扣減11,092元元部分，甲○○尚應給付1,240,56 8 元工程款。此外，易山公司代甲○○墊付罰款、費用共計 有291,202元：包括、㈠91年6月27日先行施工罰款63,000元 。㈡91年 6月27日先行施工罰款72,000元。㈢先行使用罰款 99,135元。㈣圍牆先行施工、承監造人各罰款9,000元。㈤ 增設圍牆規費 135元。㈥台北市營建工程空氣污染防制費8, 932元。㈦變更監造人費用 30,000元。依兩造之承攬契約， 甲○○尚應給付 1,531,770元等語。爰起訴聲明：甲○○應 給付易山公司 1,531,770元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之 5計算之利息。並願供擔保，請准宣 告假執行。
二、甲○○則以：㈠本件工程依約定應於合約簽訂之日起60日內 正式開工，全部工程並限於開工日起 180工作晴天完成，如 易山公司於約定最後開工日開工，即簽約日87年 8月28日起 算60日之87年10月27日，再扣除自開工日起依中央氣象局公 布之雨天日數，至遲應88年10月11日完工，惟易山公司未依 約完工，經甲○○於92年 3月10日以存證信函催告易山公司 於 3個月內完成全部工程並交屋，易山公司並未置理，故甲



○○已於92年10月 7日再以存證信函通知易山公司解除契約 。㈡易山公司迄未依約完成工作物：１、未施作之工作項目 尚有：⑴屋頂隔熱工程（27,300元）⑵屋頂ＰＵ防水粉刷（ 27,300元）：易山公司未施作，甲○○得請求減少本項報酬 。縱認本項業經施作，其施作亦有瑕疵，因甲○○已另行委 託訴外人明新開發有限公司施作，支出31,500元，爰依民法 第495條第1項請求易山公司給付修復瑕疵之損害賠償31,500 元，並與易山公司之請求抵銷。⑶排水溝（189,000元）： 易山公司未施作，請求依民法第494條規定減少報酬。２、 易山公司雖施工但未完成項目尚有：⑴地下室開挖部分，易 山公司僅進行部分即停止施作，並未竣工，依民法第 494條 規定，甲○○得請求減少本項報酬 860,000元。縱認易山公 司有施作，則亦存有瑕疵，經甲○○委託訴外人建隆工程行 以1,000,000元施作完成，甲○○自得依民法第 495條第1項 規定請求易山公司賠償此部分之損害，並與易山公司之請求 相抵銷。⑵水電工程部分（479,152元） ，易山公司亦僅施 作部分，剩餘部分由甲○○委由丞麗企業有限公司接續施作 請求依民法第 494條規定減少本項報酬。３、追加工程部分 ：易山公司主張追加工程之項目中，除地坪混凝土搗築、圍 牆及大門柱砌磚粉刷貼磁磚二項外，否認其他追加工程項目 及計價內容，即地下室砌磚（60,000元）、加設水箱2座（ 120, 000元）、變更監造人（30,000元），共計 210,000元 ，易山公司不得請求。㈢系爭工程為責任施工，施工期間內 所生之危險及責任，均由易山公司承擔直至工作物完成交付 ，甲○○除依約支付承攬報酬予易山公司外，並不分擔施工 所生之各項風險，且甲○○亦無與易山公司墊款之約定，是 以易山公司主張施工之各類罰款，甲○○無須負擔。㈣易山 公司因減少報酬或抵銷而不得請求之工程款，已逾起訴請求 金額，是易山公司請求給付工程款應無理由等語置辯。 甲○○於原審另提起反訴主張：㈠易山公司承攬系爭工程開 工後，工程進度遲緩，迄今仍有部分未完工，且已施工部分 ，亦有未按圖施工或瑕疵，甲○○除解除契約外，並得請求 損害賠償。㈡甲○○得請求損害賠償之金額為 1,103,791元 ：１、逾期損害 382,665元：易山公司依約應於88年10月11 日完工，但迄至92年10月 7日甲○○通知解除系爭合約時， 仍未完工交屋，致甲○○受有無法使用系爭房地相當於租金 利益之損害，爰參酌土地法第97條第 1項規定，按土地及建 物申報總價年息百分之5計算之損害金為382,665元。２、易 山公司未施作之工程即屋頂ＰＵ防水粉刷及加挖地下室部分 ，原工程款各為 27,300元、860,000元，經另行發包分別支



出31,500元、1,000,000元，受有差價損害4,200元及140,00 0元，合計144,200元。３、易山公司未按圖施工之屋頂造型 女兒牆部分，為不完全給付，如須改作須另支出132, 830元 ，此項損害易山公司應予賠償。４、已施作部分其瑕疵修復 費用 444,096元，易山公司完成之工程，經委請台北市土木 技師公會鑑定，有裂損及滲水等瑕疵，且其修復費用估計為 444,096元，甲○○自得請求賠償。㈢上述易山公司應依負 之損害賠償金額為 1,103,791元，經扣除甲○○同意之追加 工程款，即地坪混凝土搗築90,000元，及圍牆及大門柱砌磚 粉刷貼磁磚30,000元，所餘98 3,791元，甲○○依兩造合約 第8條、民法第227條第2項、第231條第1項、第495條、第50 3 條之規定，提起本件反訴等語。反訴聲明：１、易山公司 應給付甲○○ 983,791元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之 5計算之利息。２、願供擔保，請准宣 告假執行。
三、經原審判決：甲○○應給付易山公司新台幣 741,342元，及 自民國93年7月8日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利 息。易山公司其餘之訴駁回。甲○○反訴及假執行之聲請均 駁回。易山公司上訴聲明㈠原判決易山公司敗訴部分廢棄。 ㈡甲○○應再給付易山公司新台幣790,428元及自民國93年7 月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。對造上訴駁 回。甲○○本訴部分上訴聲明㈠原判決除易山公司其餘之訴 及其餘假執行聲請駁回部分及該部分訴訟費用負擔之裁判外 均廢棄。㈡上開廢棄部分，易山公司在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡易山 公司應給付甲○○新台幣 173,628元暨自反訴訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。四、易山公司主張甲○○於87年 8月28日與易山公司簽訂合約， 委託易山公司在甲○○所有之台北市○○段 317地號土地上 興建農舍（即87年建字第301號建造執照工程），於92年5月 2日取得使用執照，合約總價5,860,000元，甲○○業已給付 易山公司 4,888,000元工程款等情，業據易山公司提出合約 書暨合約附表一為證，且為甲○○所不爭執，堪信為真。五、雖甲○○執合約第 8條主張兩造合約已解除或終止，惟查： 兩造所訂合約書第八條第1項約定：「乙方 (指易山公司)逾 規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩，甲方 (指甲○ ○) 認不能依限完工時，得隨時解除契約要求賠償因此所受 之損失」。(見原審卷1第10頁)」，依契約文義所載解除 ( 或終止)合約應限於「完工前」，然本件房屋於89年11月3日 即由甲○○之次子邱鑠順先行遷入，此經甲○○於原審自認



「對於原告主張於89年11月 3日及遷入居住乙情，不爭執」 (見原審卷1第23、24頁)，嗣系爭房屋於 92年5月2日取得使 用執照，甲○○於工程完工取得使用執照後之92年10月 7日 始以存證信函依上開約定解除契約（見原審卷 1第40頁）， 與契約約定尚有未合。
六、易山公司上訴部分：易山公司主張變更監造人費用30,000元 部分、91年6月27日先行施工罰款63,000元、91年6月27日先 行施工罰款72,000元、先行使用罰款99,135元、圍牆先行施 工，承監造人各罰9,000元、增設圍牆規費135元、台北市營 建工程空氣污染防制費 8,932元、加作水箱23,600元等，均 應由甲○○負擔。且工程瑕疵修復費用 444,096元，不應由 其負擔云云。惟查：
㈠易山公司主張先行施工之罰款，新乾建築師63,000元、易山 公司72,000元，固據易山公司提出收據二紙為證 (見原審卷 第14、15頁) ，惟其處罰之對象既非定作人，兩造又無約定 應由定作人負擔，易山公司請求甲○○負擔，自不應准許。 ㈡另易山公司主張圍牆先行施工，罰承造人、監造人各 9,000 元部分，僅據出主管機關便箋 (見原審卷第16頁) ，未提出 繳費單據，且依上開便箋記載主管機關係依建築法第87條處 罰承造人、監造人，並非處罰起造人甲○○，易山公司請求 甲○○負擔，自不應准許。
㈢易山公司主張增設圍牆罰款 135元及變更監造人30,000元部 分，查本件兩造契約僅約定總價，有合約書附卷可稽 (見原 審卷1第10至12頁)，顯然包括各項規費及監造人費用，既無 特別約定，易山公司請求甲○○負擔規費及變更監造人費用 ，自不足取。
㈣易山公司請求建物先行使用罰鍰99,135元部分，查本件兩造 於87年8月28日訂約，合約第6條約定工程期限自簽約日起60 日開工，開工日起180工作晴天完成，易山公司主張92年5月 2日取得使用執照，應已遲延，易山公司又未舉證證明甲○ ○先行使用有何可歸責之原因，易山公司自行繳納該項罰款 後，再請求甲○○負擔，顯不足取。
㈤易山公司請求營建工程空氣污染防制費 8,932元部分，該費 用係易山公司違反相關行政規定而受之處罰，其請求甲○○ 負擔，自不足取。
㈥變更監造人行政手續上由起造人名義提出，增設圍牆、先行 使用罰款、營建工程空氣污染防制費之繳款單，雖列甲○○ 之名義，惟甲○○抗辨係因其為工程起造人之故，尚非無據 ，自不得執此認該項費用應由甲○○負擔。
㈦易山公司交付之工作物，其結構柱、樑及牆有大小不一之裂



損，且有其他如滲水、磁磚破裂等非結構性之損壞，經鑑定 瑕疵修補費用為 444,096元，業據甲○○提出台北市土木技 師公會修復與補強鑑定鑑定報告書為證 (見原審卷 1第50至 81頁、被證10) ，易山公司雖否認就系爭瑕疵給付有可歸責 之事由，並辯稱系爭瑕疵非因施工不良，而係設計不良及地 質鬆軟房屋沈陷之故，惟前開鑑定報告書已認此非結構性瑕 疵，應為營造廠施工不當所致，經原審再次函詢，據覆仍以 ：系爭建物瑕疵之成因應為營造廠施工不當所致等語，此有 該公會94年9月22日北土技字第9431349號函在卷可稽 (見原 審卷2第39頁)，堪認前開裂損、滲水瑕疵，確可歸責易山公 司，而修復前開瑕疵尚需花費444, 096元，亦為前開鑑定報 告所是認，則甲○○抗辯其因易山公司瑕疵給付，而受有此 部分之損害，應由易山公司賠償，堪可採認。易山公司雖抗 辯甲○○所請求者為修補費用，不是損害賠償，則不論適用 修正前或修正後之民法第514條第1項之規定，均於瑕疵發見 後 1年間不行使而消滅。惟查，修復費用係損害賠償之方法 ，本件承攬契約於87年8月28日訂立，應適用88年4月21日修 正前之債編規定，其時之民法第514條第1項規定，並無就損 害賠償請求權為短期時效限制之規定，故易山公司主張甲○ ○逾期行使其損害賠償請求權之抗辯，尚不足採。 ㈧另易山公司主張水箱係加作部分，非原契約範圍，並舉詹前 陸之證言為證，惟查證人詹前陸僅稱其受甲○○委託加作一 樓受水池及屋頂蓄水池等語 (見原審卷1第196、197頁)，尚 無從依其證言認定水箱非原契約範圍。此部分易山公司主張 非可採。
七、按民法第127條第7款規定技師、承攬人之報酬及其墊款，第 8款規定商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代 價，其請求權，因 2年間不行使而消滅，此係因此類勞務報 酬或商品代價請求權，多發生於日常交易，宜速履行，故賦 與較短之時效期間，以促從速確定。本件易山公司請求甲○ ○給付工程款，依系爭合約之性質，屬承攬與買賣之混合契 約，應無上開 2年時效之適用，甲○○執上開規定主張時效 消滅，亦有未合。
八、甲○○上訴部分：甲○○主張依約易山公司應施作該地面受 水池及屋頂蓄水池，但易山公司並未施作，易山公司又將甲 ○○交付之水電圖遺失，致無法送水送電，均由麗丞企業有 限公司負責處理，其費用分別為17,805元及75,500元，係由 甲○○支付，應予扣減。且系爭房屋之四周須施作明溝，而 易山公司亦自認未於系爭房屋周邊設置排水溝，此項工程款 依估價單第34項所示金額189,000元亦應扣除。估價單第3項



所列工程名稱為基地臨時圍籬、臨時水電、臨時施工道路一 式合價 250,000元部分，其中臨時圍籬未施作，臨時水電未 申請，至於臨時施工道路易山公司已辦理追加（名稱為地坪 混凝土搗築），故此部分工程款 250,000元應全部扣除，且 易山公司遲延完工，其因此受有未能如期使用系爭房地相當 於租金之損害382,665元云云，惟查：
㈠水電圖送審費，易山公司原列為追加工程，但後來已減縮不 請求 (見原審卷 1第115頁)。且證人詹前陸到庭證述，其是 在91年10月才前往施作，之前不是其做的，其去的時候，大 部分都安裝好了，為申請使用執照，要補審查圖，另外加做 一樓受水池及屋頂蓄水池，並將外接水管改為不鏽鋼管，錢 是甲○○付的等語。故依證人詹前陸所述，應係甲○○為取 得使用執照，而委由證人前往補繪審查圖及修補部分水電設 備。故甲○○應係自行修補瑕疵，而依民法第 494條規定請 求減少報酬。惟按定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發見後 一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。本件甲 ○○並未舉證其曾請求易山公司修補前開瑕疵，且易山公司 所述水電工程縱有前開瑕疵，甲○○於發見瑕疵後至本件訴 訟繫屬前，均未曾向易山公司請求減少報酬，參以證人詹前 陸證述其係於91年10月前往修補，及本件訴訟係於93年 6月 25日繫屬，甲○○依前開法條請求減少報酬，顯已逾民法第 514條第1項所定之 1年期間，故甲○○之減少報酬請求權業 因逾期不行使而消滅，是以甲○○此部分所辯，亦不足採。 ㈡易山公司認未於系爭房屋周邊依圖設置明溝，僅於建物外圍 牆設置排水溝，經原審送請台北市建築師公會鑑定，據覆略 以：「依易山公司所提供原設計圖所繪建物周圍之排水溝經 現場勘查並未施作，因建物鄰近外圍之大排水，該建物四周 之明溝雖未施作尚不影響鄰近地面之排水」等語 (見外放證 物) ，故應認甲○○施作之排水溝雖未依契約約定之方式而 為，然尚無未具備約定品質，或不適於通常或約定使用之瑕 疵，而易山公司現設之排水溝，經鑑定勘量核算其長度為13 4m，鑑定結論亦認原估價單上列其工程費 189,000元尚屬合 理，有前開公會94（13）鑑字第1580號工程費用鑑定報告書 可據，是以甲○○以易山公司未施作排水溝，請求減少此部 分工程之報酬，尚難憑採。
㈢易山公司否認未施作臨時圍籬及水電。且依常情若易山公司 未施作臨時圍籬及水電，焉可能施作房屋建造工程？倘真未 施作，甲○○於89年11月 3日已遷入居住，則其報酬減少請 求權，依民法第514條第1項亦因已逾一年不行使而消滅。至 甲○○主張臨時施工道路，易山公司已辦理追加（名稱為地



坪混凝土搗築）云云，惟未舉證以實其說，自不足取。 ㈣甲○○主張易山公司遲延完工，其因此受有未能如期使用系 爭房地相當於租金之損害 382,665元云云，惟查本件甲○○ 於原審自認於89年11月 3日遷入系爭農舍居住之事實足見原 審卷1第23至4頁) ，縱易山公司遲延完工，然甲○○亦未舉 證其有有損害，故甲○○主張此部分之損害，即無理由。九、綜上所述，兩造上開上訴主張均非可採。本訴部分，原審判 命甲○○應給付易山公司 741,342及其遲延利息、駁回易山 公司其餘請求；反訴部分，駁回甲○○請求易山公司給付17 3,628 元及其遲延利息，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部 分上訴如上，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　27　　日　　　　　　　　　　民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官 詹麗珠