臺灣高等法院民事判決 95年度勞上更㈠字第3號
上 訴 人 厚生股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 呂榮海律師
複 代理 人 戊○○
被 上訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 張清浩律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國92
年2月27日臺灣桃園地方法院91年度勞訴字第7號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年3月6日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人乙○○負擔五十分之二十四、被上訴人丁○○負擔五十分之二十五，餘由被上訴人丙○○負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：伊等原受僱於上訴人設於桃園縣龍潭鄉○ ○村○○路1號之桃園廠，並擔任上訴人產業工會（下稱工會 ）理事或監事。上訴人於民國90年1月15日依勞動基準法（下 稱勞基法）第11條第2款虧損暨業務緊縮之事由，終止勞動契 約，並資遣伊等3人，斯時，工會正就工資、工時之調整等， 與上訴人為勞資爭議，屬調解期間內。嗣工會向桃園縣政府（ 下稱縣府）申請調解勞資爭議，縣府於90年3月2日、9月28日 分別作出調解紀錄，前者認上訴人未遣送外勞即資遣伊等，違 反修正前就業服務法（下稱就服法）第41條之規定，後者認上 訴人資遣伊等，違反工會法第35條之規定，惟上訴人拒絕簽署 。上訴人將伊等解僱違反修正前就服法第41條、工會法第35條 第1項、勞資爭議處理法第7條之規定，其既無虧損或業務緊縮 之事由，不符合勞基法第11條第2款之事由，上訴人對伊等之 解僱自屬無效，兩造間勞動關係繼續存在。爰依兩造勞動契約 之法律關係，求為㈠確認被上訴人乙○○、丁○○與上訴人間 勞動關係存在、㈡命上訴人自90年1月16日起至上訴人同意被 上訴人乙○○、丁○○、丙○○給付勞務之日止，按月於每月 15 日，依序給付乙○○、丁○○、丙○○新臺幣（下同） 30,312元、28,960元、25,277元，及均自次日起至清償日止按
年息5％計算之利息之判決。
上訴人則以：伊經主管機關依伊本國員工比率核准聘僱外勞， 所僱用之外勞皆為定期契約，且一經僱用亦受勞基法之保障與 適用，除僱傭期間屆滿之外勞得裁減外，就未屆滿之外勞若轉 換雇主，應由新雇主與原雇主共同申請且經許可，非如被上訴 人所稱得立即裁減。伊現已無僱用外勞之情形，惟仍有本國勞 工上百人，縣府勞資爭議調解紀錄，僅認宜優先遣送外勞，非 應優先遣送外勞，伊未違反修正前就服法第41條之規定；再伊 資遣被上訴人，非其擔任工會之職務，與工會法第35條無涉， 亦未違反勞資爭議處理法第7條之規定。伊確因業務縮減而資 遣被上訴人，且以優於勞基法之規定支付退職金，兩造間勞動 契約既經伊合法終止，被上訴人之請求自無理由，縱其等請求 有理由，伊亦得以被上訴人領得之退職金主張抵銷等語，資為 抗辯。
原審判決㈠確認被上訴人乙○○、丁○○與上訴人間勞動關係 存在、㈡上訴人自90年1月16日起至上訴人同意被上訴人乙○ ○、丁○○、丙○○給付勞務之日止，按月於次月15日依序給 付乙○○、丁○○、丙○○30,312元、28,960元、19,881元， 及均自各該月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息，駁 回丙○○其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決除確定部分外均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人丙○○就其敗訴部分未據提起上訴而告確定）。被上訴人主張前揭事實，固提出上訴人函、開會通知單、縣府 勞資爭議調解紀錄、求才快訊、行政院勞工委員會（下稱勞委 會）函、資遣費計算明細表等件為證（原審卷第9-19頁）。兩 造就上訴人於90年1月15日以其公司虧損暨業務緊縮為由，終 止兩造間之勞動契約，並給付被上訴人預告工資及資遣費等情 不爭執，並有上訴人90年1月15日終止勞動契約函、資遣費計 算明細表、華南商業銀行全行通收存款憑條等件在卷可憑（原 審卷第9、17-19、79-81頁），堪信為真。按虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動 契約，此由勞基法第11條第2款規定之反面解釋自明（最高法 院91年度臺上字第787號判決意旨參照）。另按企業在經營上 難免因景氣下降等因素而生虧損，或為因應市場環境等之變化 而須緊縮經營，無論虧損或業務緊縮，最後均可能須裁減人員 ，此乃為求經營合理化而解雇員工，應為企業經營上之正常手 段，是勞基法第11條第2款規定，雇主非於有虧損或業務緊縮
時，不得預告勞工終止勞動契約，自反面解釋，即雇主於經營 上有虧損或業務緊縮時，即可預告勞工而終止勞動契約。所謂 「虧損」，乃指資產不足抵償負債，亦即是收入不敷支出而言 ；「業務緊縮」，包括縮小範圍、減少生產能量，撤裁銷售門 市等皆屬之。前者得以事業之資產負債或財務報告為憑，後者 則應視事業之實際業務狀況而定，但必須確實有虧損或業務緊 縮之事實，雇主方可據以終止勞動契約。經查，上訴人自86至 89年止，年營業收入依序為2,344,006,000元、2,000,471,000 元、1,705,736,000元、1,686,911,000元，稅後損益依序為盈 餘223,811,000元、盈餘262,422,000元、盈餘109,972,000元 、虧損159,722,000元，有上訴人90年度年報檢附86至89年度 損益表在卷可憑，並為被上訴人所不爭執〔本院92年度勞上字 第25號卷（下稱本院勞上字卷）第80、94頁〕，顯然上訴人自 86至89年止，營業收入為逐年遞減，且於89年度營運業已呈現 虧損之情形。
被上訴人雖不爭執上訴人89年虧損達159,722,000元，惟主張 上訴人88、89年度營業淨利依序為74,260,000元、75,734,000 元，顯然上訴人營業部分無虧損云云。然查，上訴人88、89年 度之營業收入依序為1,705,736,000元、1,686,911,000元，營 業成本依序為1,353,281,000元、1,387,803,000元，營業費用 （含推銷費用、管理費用、及研究費用）依序為278,195,000 元、223,374,000元（原審卷第149頁），二者對照比較以觀， 顯見上訴人89年度之營業淨利75,734,000元（1,686,911,000- 1,387,803,000-223,374,000＝75,734,000），雖較88年度之 營業淨利74,260,000元（1,705,736,000-1,353,281,000- 278,195,000＝74,260,000）為高，然此乃因於上訴人減少89 年度之營業費用54,821,000元（278,195,000-223,374,000＝ 54,821,000）所致，故上訴人抗辯其確因營業收入減少，且發 生虧損，乃採取減少營業費用項目支出，使公司「營業淨利」 提高之經營政策，俾彌補公司之虧損等情，非無可取，而被上 訴人上開主張，認上訴人營業部分並無虧損情形云云，即不足 採。被上訴人又主張：上訴人公司89年度發生年度虧損，係其 另為營業外之短期投資跌價損失148,671,000元所致，其營業 並無虧損之情形云云，固有上訴人公司88至89年度損益表為證 （原審卷第149頁）。然按公司除不得為他公司無限責任股東 或合夥事業之合夥人，如為他公司有限責任股東時，其所有投 資總額，除以投資為專業或公司章程另有規定或經取得股東同 意或股東會決議者外，不得超過本公司實收股本40％，公司法 第13條第1項前段定有明文。而上訴人為一「股份有限公司」 組織型態之法人，其依據上開公司法規定，作其他本業外之投
資，於89年度損失固達148,671,000元，但其投資未逾其公司 實收股本（按上訴人實收資本總額為3,970,883,900元）40％ 一節，有其公司變更登記表、上開損益表足參（原審卷第149 頁、本院勞上字卷第81-82頁、本院卷第47-50頁），並為被上 訴人所不爭執。準此，上訴人所為本業以外之投資，既為法之 所許，縱因此造成公司年度之損失，亦不得執此而謂上訴人並 無虧損。況上訴人89年度營業外之支出，除前揭短期投資跌價 損失148,671,000元外，另受有利息支出（即借貸金錢支付利 息）11,057,000元、處分固定資產損失18,546,000元、存貨盤 虧2,284,000元、存貨跌價損失38,231,000元等損失（原審卷 第149頁），顯見上訴人之虧損非僅侷限於短期投資之跌價損 失148,671,000元而已。而勞基法第11條第2款僅規定，雇主若 發生「虧損」時，即可與勞工終止勞動契約，未區分為公司「 營業外」或「營業內」之虧損。換言之，公司營業上一旦發生 虧損時，不論為公司營業內（指本業經營項目）或營業外（指 公司轉投資）之虧損，企業為經營生存之必要性，避免造成更 大虧損而須縮減或結束營業，因而資遣員工，應為法之所許。 被上訴人上開上訴人89年度發生年度虧損，係因其另為營業外 之短期投資跌價損失148,671,000元所致，其營業並無虧損之 情形云云之主張，亦無可取。
以上，上訴人既因經濟環境之景氣下降，造成自86至89年止， 營業收入逐年銳減，迄89年度全年虧損達159,722,000元，即 得依勞基法第11條第2款之規定，終止兩造間之勞動契約。被 上訴人雖主張其等擔任工會之理、監事，上訴人於與工會進行 勞資爭議調解程序時資遣其等，違反工會法第35條規定云云。 然按僱主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或 解僱及為其他不利之待遇，工會法第35條第1項固定有明文。 然查依勞基法第11條第2款規定之反面解釋，雇主有虧損或業 務緊縮情事時，得預告勞工終止勞動契約。則雇主如確有虧損 或業務緊縮之法定原因，預告勞工終止勞動契約，即不違反誠 信原則，亦未與工會法第35條第1項規定不符，而無無效之問 題（最高法院81年度台上字第1207號判決意旨參照）。上訴人 於90年1月15日資遣被上訴人前，確發生虧損之情形，有如上 述，則其以虧損為由，依勞基法第11條第2款之規定終止兩造 間之勞動契約，即未違反工會法第35條之規定，上訴人上開主 張，自無可取。被上訴人再主張因工會與上訴人擬就調薪事件 召開調解會議，其等無故遭上訴人資遣，該資遣不合法云云， 固據提出縣府勞資爭議調解委員會90年1月8日90府勞資調字第 004號開會通知單為證（原審卷第10頁）。惟按勞資爭議在調 解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終
止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第7 條定有明文。上訴人與工會因調薪事件而生勞資爭議，經縣府 勞資爭議調解委員會訂於90年1月17日日召開調解會議一節， 固有上開通知單為證，並為兩造所不爭執，惟上訴人乃是因公 司發生虧損，迄89年度之全年虧損達159,722,000元，遂於90 年1月15日終止與被上訴人間之勞動契約，有如前述，是上訴 人之終止勞動契約與調薪事件爭議無涉，況上訴人與工會尚未 進行調解程序（調解程序於90年1月17日進行），自無勞資爭 議處理法第7條適用之餘地，被上訴人前揭上訴人與工會擬就 調薪事件召開調解會議，其等遭上訴人資遣，該資遣為不合法 云云之主張，尚無足取。
被上訴人再主張：上訴人未先資遣外勞即資遣其等，違反修正 前就服法第41條之規定，上訴人終止兩造間勞動契約亦屬無效 云云。按91年1月21日修正前之就服法第41條（修正後第42條 ）固規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本 國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，乃 為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，所制定之特別規定 （就服法第1條參照），惟此原則之適用，係指「同一職務」 而言（勞委會90年3月8日台90勞職外字第0220258號、90年7月 13日台90勞職外字第0222754號等函所載意旨，詳後所述） ，非指事業單位需將外勞裁至一個不剩時，方可裁減本勞。是 於企業裁減本勞時，如尚留有外勞，只要工作職位並非相同， 則其裁減本勞，即不得指為違法（最高法院95年臺上字第1692 號判決參照），而被上訴人被資遣之初非願意從事外勞所從事 之工作詳後述。況上開規定僅規範國家勞工政策之總體管制及 提出努力方向而已，非個體管制及具體案件之裁判依據，依該 條規定於適用時另須斟酌「國民經濟發展」之構成要件，苟跳 脫上開規範功能而論及個案、各別勞工之就業機會及工作權， 任何一外勞之雇用，皆有妨礙本國勞工就業機會之情形，惟勞 委會迄今仍引進外勞，核准企業僱用外勞豈非違法，故就政策 言，此乃不得已仍須引進外勞，如以企業外移與引進外勞二者 相較，對於本國勞工就業、工作權之保障言，應認雖引進外勞 但因仍雇用大部分本國勞工，較企業外移除少數臺灣幹部外， 大部分係雇用陸勞或外勞之情形為佳，從而引進外勞實乃不得 已之政策，就服法第五章規範外勞之引進，係自總體方面管制 ，提出努力之方向而已。修正前就服法第41條之適用，僅得在 「就業機會」、「勞動條件」、「國民經濟發展」及「社會安 定」四項目的作總體性之管制，俾該四項目的取得總體性之平 衡，不得作為具體、個別的權利義務關係之規範依據。簡言之 ，引進任何一個外勞，當然妨礙本國勞工之就業機會及勞動條
件，然不得援引此規定而禁止企業全面僱用外勞，而應由主管 機關於決定是否批准企業僱用外勞時，自總體面衡量對本國勞 工就業機會及勞動條件影響之程度是否達妨礙之程度決之，如 已妨礙本國勞工就業機會之程度，即不應再准許企業僱用外勞 。況企業聘僱外國人工作，尤以僱用外勞，非由企業自行決定 是否聘僱、僱用，而須經勞委會核准，是修正前就服法第41條 乃規範引進外勞之政策，非規範一般民眾或公司行號、企業等 ，主管機關在規定是否核准申請聘僱外勞，准許之人數若干， 自應參酌上開規定之意旨及實際需要而定，一旦經主管機關核 准聘僱、僱用外勞，縱因而減少本國勞工受聘僱、僱用之機會 ，亦無違反修正前就服法第41條之規定。上訴人前聘僱、僱用 外勞既經勞委會核准引進者，則在上訴人虧損情形下，應資遣 、留用本國勞工或外勞，其當可斟酌公司業務情況自行決定， 本件上訴人決定資遣本國勞工而留用外勞（因外勞僱用期間尚 未屆滿，詳後述），亦不得認定違反修正前就服法第41條之規 定。被上訴人另引最高行政法院92年判字第1339號判決主張上 訴人資遣被上訴人違反就服法第42條（即修正前第41條）無效 云云。惟該判決係針對不符合就服法工作項目之外國人，與本 件合法引進之外勞不同，尚難適用於本案。且該案之被告勞委 會亦認為就服法第42條（修正前第41條）所規定者，乃在避免 外國人非法在我國境內工作，對於國民工作權、國家經濟發展 、勞動條件及社會安定產生不利影響等語，而本件係上訴人合 法引進外勞，無外國人非法在我國境內工作之情形，是最高行 政法院92年判字第1339號判決仍難作為有利於被上訴人認定之 依據。
另上訴人資遣被上訴人等時，雖尚有外勞103名在其廠內工作 ，然上訴人與該103名外勞間皆為定期僱傭契約，且該等外勞 仍受勞基法之保障與適用，除已屆滿之僱傭契約部分得立即裁 減外勞外，對僱傭期間未屆滿之外勞仍不得任意裁減。被上訴 人雖又主張上訴人仍得就僱傭契約未屆滿之外勞以轉換雇主方 式予以裁減云云。按「外國人受聘僱從事第四十六條第一項第 八款至第十一款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管 機關核准，得轉換雇主或工作：一 雇主或被看護者死亡或移 民者。二 船舶被扣押、沈沒或修繕而無法繼續作業者。三 雇主關廠、歇業或不依勞動契約給付工作報酬經終止勞動契 約者。四 其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者。前項轉換 雇主或工作之程序，由中央主管機關另定之」，就服法第59條 定有明文。本件上訴人不符合就服法第59條第1項第1款之死亡 或移民、第2款船舶被扣押、沈沒或修繕而無法繼續作業、第3 款之雇主關廠、歇業或不依勞動契約給付工作報酬經終止勞動
契約等條件。至被上訴人主張上訴人符合同項第4款「其他不 可歸責於受聘僱外國人之事由者」之條件云云（本院卷㈡第5 頁正面），勞委會96年1月30日勞職外字第0960001040號函亦 謂「厚生公司所聘僱外國人得依前開規定辦理轉換雇主或工作 」在卷（本院卷㈡第3頁）。然勞委會職業訓練局91年7月8日 職外字第0910064097號函載：「查九十年一月十五日資訊，計 公司（指上訴人）聘僱且尚未出國之外國勞工，計有一０三名 ，惟目前除六名行跡不明尚未尋獲及由其他雇主承接外，其餘 外籍勞工均已出國」在卷（原審卷第69頁），是上訴人於資遣 被上訴人等之同時，亦將部分外勞以轉換雇主之方式為之，即 該函所稱「由其他雇主承接」等語，其餘未由其他雇主承接之 外勞，參諸勞委會95年11月15日勞職外字第0950044054號函另 謂「說明：三、‧‧‧故外國人依前開轉換程序與新雇主成立 勞動契約所需時間因涉有無新雇主承接及勞雇媒合成功與否等 原因‧‧‧」等語（本院卷㈠第237頁），被上訴人未舉證證 明確有新雇主願意承接上訴人僅餘不到1年僱傭期間之外勞及 勞雇媒合必能成功等情，即謂上訴人得將廠內其他未由其他雇 主承接之外勞轉換雇主云云，即無可取。又上訴人因虧損，於 終止與被上訴人等之勞動契約時，就勞工決策已決定不再聘僱 外勞，祇因限於原有外勞之契約皆為定期契約，對未屆滿之外 勞若要終止勞動契約，必循一定程序辦理而需要相當時間，而 上訴人迄90年11月底時，除一名受傷外勞受限於勞基法第13條 不得終止外，其餘外勞之勞動契約皆已辦妥終止手續，且至91 年6月已無任何外勞等情，有上揭勞委會職業訓練局函、上訴 人每月人數統計表及在卷可憑（原審卷第69頁、本院卷㈠第61 -63頁），是本件至言詞辯論終結時，已無外勞所從事之工作 ，本國勞工亦可以從事且願意從事之問題。
被上訴人另主張上訴人違反行政院頒訂之「事業單位大量解僱 勞工保護措施」（原審卷第89-92頁），應優先資遣外勞規定 ，故資遣伊等為不合法云云。然上訴人未違反修正前就服法第 41條，已如前述；且依據「事業單位大量解僱勞工保護措施」 中之「肆、採行措施．．．二、權益維護及處理機制：．．． （二）處理機制：事業單位關廠歇業或大量解雇勞工，未依法 給付勞工工資、資遣費、退休金等，致發生爭議，採行下列措 施，以保障勞工權益。２、優先解僱外籍勞工、審核或凍結外 籍勞工引進．．．」內容以觀（原審卷第90頁），顯然該措施 乃是在事業單位關廠歇業或大量解雇勞工，未依法給付勞工工 資、資遣費、退休金等，致發生爭議，始採行之措施，以保障 勞工權益。而本件上訴人因公司虧損，而依據勞基法第11條第 2款規定終止兩造間之勞動契約，並依法發給預告工資及資遣
費等情，提出90年1月19日華南商業銀行全行通收存款憑條等 件為證（原審卷第79-81頁），並為被上訴人所不爭執，上訴 人自無未核發工資或資遣費予被上訴人之情形，與上開行政院 頒訂之「事業單位大量解僱勞工保護措施」之實施要件不符。 被上訴人前揭上訴人違反行政院頒訂之「事業單位大量解僱勞 工保護措施」，其資遣被上訴人為不合法云云，亦無可取。況 上開措施義務人及義務為當地勞工行政主管機關、辦理外籍勞 工轉換雇主，義務人非上訴人，義務內容為辦理外籍勞工轉換 雇主，非不得終止本國勞工之僱傭關係，況該文所稱「如留用 外籍勞工」，不啻承認上訴人有權「留用外籍勞工」，再該「 措施」非法律，仍不得作為有利於被上訴人認定之依據。另「 雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一 為申請許可以外之雇主工作。二 非依雇主指派即自行從事 許可以外之工作。三 連續曠職三日失去聯繫或聘僱關係終止 。四 拒絕接受健康檢查、提供不實檢體、檢查不合格、身心 狀況無法勝任所指派之工作或罹患經中央衛生主管機關指定之 傳染病。五 違反依第四十八條第二項、第三項、第四十九條 所發布之命令，情節重大。六 違反其他中華民國法令，情節 重大。七 依規定應提供資料，拒絕提供或提供不實」、「聘 僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本 法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作 。受聘僱之外國人有連續曠職三日失去聯繫情事者，於廢止聘 僱許可前，入出國業務之主管機關得即令其出國。有下列情事 之一者，不適用第一項關於即令出國之規定：一 依本法規定 受聘僱從事工作之外國留學生、僑生或華裔學生，聘僱許可期 間屆滿或有前條第1款至第5款規定情事之一。二 受聘僱之外 國人於受聘僱期間，未依規定接受定期健康檢查或健康檢查不 合格，經衛生主管機關同意其再檢查，而再檢查合格」，就服 法第73條、第74條定有明文。然本件不符合就服法第73條各款 情形，被上訴人主張上訴人得依就服法第73條事由，廢止聘僱 許可，並依同法第74條使外勞回國之方式處理云云，均不足採 。
再勞委會90年3月8日台90勞職外字第0220258號、90年7月13日 台90勞職外字第0222754號函函說明：「‧‧‧如本國勞工與 外籍勞工均從事同一性質工作，雇主應先裁減外籍勞工‧‧‧ 」、「有丁○○等十六名員工願意回廠繼續擔任外勞所從事之 工作‧‧‧」意旨即明（原審卷第15、93頁），另有多份函仍 重申其意旨（本院卷㈠第179、180、182、184頁）。上訴人於 90年1月15日終止與被上訴人間之勞動契約時，固尚有外勞103 名在其廠內工作，然被上訴人原從事之工作（詳如附表所示）
，均非外勞所得替代之職務及工作，已經證人於發回前本院到 場證述屬實，有被上訴人任職工廠之廠長蕭正忠證稱：「本來 有這麼多訂單，需要這麼多員工作，但後來訂單沒有這麼多了 ，所以公司才裁減員工，至於該產檢部分工作的調整，是由徐 金玉他是組長，乙○○是班長，其他就是一般員工，乙○○被 資遣後，就由徐金玉負責，他們二人工作的性質是重疊的‧‧ ‧」、「（外勞可否代替乙○○的工作？）不可以，該部門的 外勞只是作包裝、搬運的工作，所以他們不能取代乙○○的工 作。因為乙○○是班長」等語；生產線橡膠組組長胡龍山則稱 ：「‧‧‧丙○○他是在Ｂ線生產工作，我們不稱Ｂ機台，他 的工作內容就是如被上訴人所提被上證六所示負責表面加硫機 這個部分，丙○○所負責的部分不需要經過專門的訓練就可以 操作機台，因為主管會教開機等基本操作，因為組長會幫他開 機‧‧‧負責表面加硫機有二個人，因為我們有兩台機器，這 個機器轉的（得）很慢，一小時轉不到十碼，丙○○離職後， 由我負責，因為機器轉的（得）很慢，有工作時，我就會調配 范振坤（他是做混合機粗輪）來幫忙，由我負責管理及人員調 配，該部門Ａ、Ｂ線機台我都會做，丙○○離職後，剩下徐松 旺一個人在做，而范振坤是工作比較多時，我才會調他去幫忙 。現在生產線橡膠部門本來有四十幾個人，現在剩下三十幾個 人，九十年一月十五日我們這個部門只資遣丙○○，因為當時 公司業績萎縮，表面加硫機壹個月沒有開機幾天，像目前該機 器壹個月只開一星期在運作，所以公司認為不符合成本，所以 才資遣丙○○」在卷；工務課課長彭正賢證稱：「丁○○擔任 桃原（園）廠製造部工務課班長，他是負責全廠機械設備的維 修，我是組長，接下來他是班長‧‧‧除了我們兩位外還有一 位課長、兩位外勞。丁○○九十年一月十五日離職後，剩下我 、課長、兩位外勞。張傑淳是兩位外勞回國以後他才加入我們 這個工務課，張傑淳是契約工‧‧‧外勞在他自己的國家本來 就有機械維修的專長，基本上我、丁○○帶兩位外勞去做機械 維修‧‧‧目前我們這個部門只剩下我和另外一位契約工」、 「因為公司業務訂單減少，公司機器開機率也降低，有的機器 處理賣掉，我平常工作時間八小時，但機器設備如果壞掉，就 必須搶修，所以偶而加班，丁○○離職後，工作量差不多，電 器組有兩位，鍋爐組有三位，這兩組沒有裁人，因為涉及專業 ，所以要有人輪職，我們這組人比較多，所以才裁掉丁○○」 等語；前成品檢查部組長徐金玉（徐金玉亦被上訴人資遣）則 稱：「（證人徐金玉）離職的原因是被公司資遣，因為公司將 我們成品檢查部外包給其他家公司承作」、「乙○○被公司資 遣後，我只兼任乙○○的一部分工作，我是組長，我是乙○○
的上屬，乙○○擔任班長，我兼任乙○○的工作只有電腦輸入 標籤，其餘乙○○原來負責檢查、驗貨的工作由莊錦鐘負責， 莊錦鐘原來是倉運課的人員。我一直兼任到我離職時止」、「 他（指丙○○）負責的機台生產線只有兩個人在工作，壹個是 徐松旺，壹個是丙○○，沒有外勞在這個部門工作，他負責的 工作要有技術，所以沒有外勞在這個部門工作。丙○○離職後 ，有振調范振坤過來接替他的工作‧‧‧」屬實（本院勞上字 卷第149-153、246-249頁），有上開證人證言筆錄在卷可憑。被上訴人雖於90年4月17日意願調查表在「本人願意回廠擔任 外勞之工作‧‧‧」項打「ˇ」（原審卷第183-185頁），乙 ○○、丙○○並於本院陳述「我願意接受外勞工作」，丁○○ 雖未明白表示願接受外勞工作，惟以其所稱「我不接受以外勞 薪資敘薪」（本院卷㈠第149頁背面）及於上開意願調查表表 明願意擔任外勞工作一節觀之，顯然丁○○本意亦願接受外勞 工作，僅不接受外勞薪資，而希望以原有薪資敘薪。然被上訴 人初於90年1月18日意願調查表係於「願意回廠繼續恢復原有 之工作及原有之勞動條件」項打「ˇ」（本院卷第198－200頁 ），不符合上開勞委會90年3月8日台90勞職外字第0220258號 、90年7月13日台90勞職外字第0222754號等函原則係指「同一 職務」而言。被上訴人嗣雖表示願意擔任外勞之工作，前提卻 為「繼續原有之年資及勞動條件」、「但不接受外勞的薪資」 、「不接受以外勞薪資敘薪」（原審卷第183-185頁、本院卷 第149頁背面），顯見被上訴人期以「不同工同酬」方式繼續 在上訴人廠方任職，而被上訴人所謂「願意回廠擔任外勞之工 作」，係就與上訴人間另成立新勞動契約所為之要約，於上訴 人未就被上訴人「繼續原有之年資及勞動條件（包括薪資）」 為承諾前，兩造新勞動契約並未成立，有勞委會90年3月13日 台90勞職外字第0220321號函載：「說明‧‧‧三、貴公司（ 按指上訴人）仍應對江玲華等三十九名被資遣員工發出存證信 函，徵詢渠等是否願意再回公司擔任外勞所從事之工作，若被 資遣員工仍願意復職，可不歸還資遣費，並視為勞動契約重新 議定，年資重新計算‧‧‧」在卷可參（本院卷㈠第178-179 頁），況新勞動契約是否成立，與本件被上訴人係主張原有勞 動（僱傭）契約即其等90年1月15日被資遣前之契約仍屬存在 一節無涉，此觀勞委會95年7月18日勞職外字第0950021437號 、95年11月15日勞職外字第0950044054號函分別重申：「說明 二、㈠‧‧‧若被資遣員工仍願意復職，可不歸還資遣費，並 視為勞動條件重新議定，年資重新計算‧‧‧」、「說明：二 、‧‧‧與雇主重新議定勞動契約」在卷（本院卷㈠第158、 236頁），既謂勞動條件重新議定、年資重新計算（若被資遣
員工歸還資遺費，亦僅為合併計算年資），顯然兩造原契約已 終止，僅兩造得重新議定契約、年資重新計算而已。以上，苟 被上訴人願回廠任外勞工作，係屬新勞動契約之議定，非原有 勞動契約之繼續，且因上訴人未就被上訴人所為新勞動契約之 要約為承諾而成立，從而，被上訴人主張上訴人終止兩造勞動 契約因違反該規定無效云云，自無可取。
綜上所述，上訴人既因公司自86年度起即逐年發生營業收入短 少，且於89度之全年虧損達159,722,000元，為企業經營之必 要性，乃於90年1月15日以虧損為由，依勞基法第11條第2款之 規定終止兩造間勞動契約，自屬有據。從而，被上訴人本於勞 動契約之法律關係，請求㈠確認被上訴人乙○○、丁○○與上 訴人間勞動關係存在、㈡上訴人自90年1月16日起至上訴人同 意被上訴人乙○○、丁○○、丙○○給付勞務之日止，按月於 次月15日依序給付被上訴人乙○○、丁○○、丙○○30,312元 、28,960元、19,881元，及均自各該月16日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其等假執行之聲 請亦失所依據，應併予駁回。原審（除確定部分外）為上訴人 敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決除確定部分外為 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判， 如主文第2項所示。
本件係認上訴人因虧損而得依法終止兩造間勞動契約，則上訴 人另依業務緊縮為由終止兩造間勞動契約一節，與其前開合法 終止兩造間勞動契約不生影響，再本件因事證已臻明確，兩造 其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，亦與判決之結果不生若何 影響，均無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 許文章
法 官 黃國永
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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