臺灣高等法院民事判決 95年度上字第982號
上 訴 人 財團法人台北市私立景文高級中學
法定代理人 乙○
訴訟代理人 詹文凱律師
被上訴人 甲○○○
訴訟代理人 邱永祥律師
複代理人 沈朝標律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年9月
13日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第55號第一審判決提起上訴
，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）訴外人張萬利、張仕其、曾怡華於民國（下同）85年間與 伊及原審共同被告陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯 、張炯燦、張勤、張志平、張秀香等12號未約定應負擔比 例，共同向訴外人臺灣土地銀行（以下稱土地銀行）借款 ，並負連帶清償責任。嗣於89年間因無力清償所積欠之借 款新臺幣（下同）1628萬6075元及其利息、違約金，經土 地銀行訴請給付，而經原法院91年度重訴字第2114號判決 、本院92年度重上字第164號判決上開借款人應連帶清償 確定在案，依民法第280條第1項前段規定，上開連帶債務 應由伊與其餘借款人平均分擔，即每人分擔該連帶債務各 1/12。土地銀行嗣於92年間聲請法院強制執行伊所有坐落 臺北縣八里鄉○○段第328、333地號土地，並於93年11 月15日以450萬8000元拍定，經扣除土地增值稅36萬2167 元，餘額414萬5833元均用以清償執行費用及上揭欠款， 則伊自得請求訴外人張仕其、張萬利、曾怡華、原審共同 被告陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張 勤、張志平、張秀香分擔各自應分擔之部分即每人1/12， 及自免責時（即拍定日之次日）起之利息。又另訴外人張 仕其、張萬利與曾怡華均因景文弊案陷於無資力或遠走他 鄉，均無法清償因伊所有土地被拍賣而免責之上開分擔額 ，依民法第282條第1項規定，該三人之分擔額，應由伊與 原審共同被告陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張 炯燦、張勤、張志平、張秀香等9人共同平均分擔，經計 算後伊與陳正義等9人各應分擔46萬648元，故原審共同被 告陳正義等9人應各給付上開金額，及均自93年11月16日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）又八十八年間，伊與訴外人張玄男及原審共同被告陳正義 、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤、張志平 、張秀香等10人共同將伊等對於門牌號碼臺北市○○路 121、123號建物之應有部分，以每月125萬元出租予上訴 人，伊與陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦 、張勤、張志平、張秀香等9人就上開租金得分配比例如 原判決附表一「不當得利分配比例」欄所示。89年12月31 日租期屆滿前，伊與其他出租人已函上訴人表示租期屆滿 後不再續租，是上開租約業於93年12月31日翌日因租期屆 滿而消滅，上訴人於租期屆滿後仍繼續使用上開建物未而 給付任何對價，迄至上開房屋經全體共有人之債權人聲請 強制執行，拍定並發給權利移轉證書之91年5月3日止，上 訴人共受有依租金計算之不當得利金2008萬645元，經以 出租人應返還之押租金500萬元抵銷後，上訴人仍積欠 1508 萬645元，伊及原審共同被告陳正義、邵張春紅、黃 葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤、張志平、張秀香各得請 求之不當得利如原判決附表一所示。伊自得請求上訴人返 還伊部分之不當得利40萬2151元。又上開不當得利返還請 求權之消滅時效即將完成，原審共同被告陳正義、邵張春 紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤、張志平、張秀香 均未對上訴人景文中學主張該權利，而其等對伊負有如前 所述之債務，為保全伊之債權，爰依民法第242條前段之 規定，代位陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯 燦、張勤、張志平、張秀香，向上訴人請求並由伊於原判 決附表二所示金額及利息範圍內代為受領等語。並聲明： ㈠陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤 、張志平、張秀香應各給付被上訴人46萬648元，及自93 年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。㈡上訴人應各給付陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張 錦堯、張炯燦、張勤、張志平、張秀香如附表一「不當得 利金額」、「利息」欄所示之金額及利息，並由被上訴人 就附表二所示之金額及利息範圍內代為受領。㈢願供擔保 請宣告假執行。
二、上訴人景文中學則以：被上訴人未舉證證明原審共同被告陳 正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤、張志 平、張秀香怠於行使權利。又被上訴人既承認兩造間88年至 89年之租約，且於兩造間原法院92年度北重訴字第2號返還 押租金事件，對於租約上印文之真正亦未否認，則被上訴人 自應受以相同印鑑向伊領取3000萬元押租金乙事之拘束，被
上訴人於該訴訟中雖辯稱該印鑑留存於伊董事會係供平時之 需用，領取押租金時其並不知情，然被上訴人既明知該印鑑 係租約所使用，卻交他人保管，自應負表見代理責任。伊縱 有不當得利，亦得以該3000萬元之押租金債權與之抵銷。又 上揭建物自73年起即由伊，相關契約事項，被上訴人及其他 出租人亦均由他人代理，就此被上訴人從未質疑，臨訟表示 不知情，要無可採。又上揭請求返還押租金事件中，張勤、 張志平及張秀香抗辯其等係人頭，非真正權利人，則不論伊 使用上揭建物之法律關係為何，均與該三人無關，該三人對 伊並無不當得利請求權，被上訴人不得代位主張。另原法院 90年度訴字第1125號刑事判決認訴外人張萬利就系爭建物所 有權應有部分為150分之106，則其餘共有人之應有部分為 150分之44，再扣除張玄男之150分之4，被上訴人所得主張 及代位主張者至多為150分之40等語，資為抗辯。三、原審判命㈠原審共同被告被告陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮 、張錦堯、張炯燦、張勤、張志平、張秀香應各給付被上訴 人241,570元，及自93年11月16日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈡上訴人景文中學應給付原審共同被告陳 正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤、張志 平、張秀香各如前項所示之金額，及自95年1月12日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代為受領。㈢ 上訴人景文中學應給付被上訴人242,151元，及自95年1月12 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並以供 擔保為條件准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為： ㈠原判決不利上訴人部分決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。被上訴人及原審共同被告陳正義、邵 張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤、張志平、張秀 香就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定。被上訴 人之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人 負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定 ，整理並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、訴外人張萬利、張仕其、曾怡華於85年間與被上訴人及原 審共同被告陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯 燦、張勤、張志平、張秀香等12人未約定借款比例，共同 向訴外人土地銀行借款，並負連帶清償責任。嗣於89年間 因積欠1628萬6075元及其利息、違約金無力清償，經土地
銀行訴請給付，而經原法院91年度重訴字第2114號判決、 本院92年度重上字第164號判決上開借款人應連帶清償確 定在案，依民法第280條第1項前段規定，被上訴人與上揭 借款人平均分擔，即每人分擔該連帶債務各十二分之一。 其中訴外人張仕其、張萬利與曾怡華均因景文弊案而陷於 資力或遠走他鄉，無法清償，其應分擔額應由其餘借款人 共同平均分擔。
２、土地銀行聲請臺灣士林地方法院以90年度執全字第2487號 假扣押事件，對被上訴人所有坐落臺北縣八里鄉○○段第 328、333地號土地，嗣持上揭確定判決，向臺灣士林地方 法院聲請強制執行，拍賣所得金額分別為386萬4000元（ 上開328地號）、64萬4000元（上開333地號），合計450 萬8000元，經扣除土地增值稅36萬2167元、假扣押執行費 8萬4151元、本案執行費6萬1989元後，土地銀行受分配 399萬9693元，而土地銀行迄至93年11月15日止之債權額 為本金1628萬6075元，利息309萬6420元、違約金53萬 6957元，合計1991萬9452元後，經抵充後尚有1591萬9759 元未受償。
３、原審共同張錦堯以其為訴外人張玄男、甲○○○、原審共 同被告陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張炯燦、張勤、張 志平、張秀香等人之代表人名義，與上訴人簽訂房屋租賃 契約，出租門牌號碼台北市○○區○○路121、123號1至4 樓房屋全部予上訴人，租期自88年1月1日起至89年12月31 日止兩年，每月租金125萬元、押租金500萬元。租期屆滿 前，被上訴人與其他出租人去函上訴人，表示租期屆滿後 不再續租。惟上訴人於租期屆滿後，仍繼續使用上開建物 而未支付任何代價。嗣系爭房屋經被上訴人及全體共有人 之債權人聲請強制執行，並於91年5月1日拍定，且同年月 3日發給權利移轉證書。
４、上訴人前曾以租約業已終止為由，訴請被上訴人及原審共 同被告陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、 張勤、張志平、張秀香返還押租金3500萬元，及自91年5 月4日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，經 原法院92年度北重訴字第2號、本院93年度重上字第467號 判決，以上揭租約之出租人僅收受500萬元之押租金，且 上訴人於租期屆滿後至91年5月3日原法院核發上揭建物之 權利移轉證書止，仍繼續占有系爭建築物，共受有依租金 計算之不當得利金2008萬645元，出租人應返還之押租金 500萬元後經與之抵銷後，上訴人已無押租金可得請求為 由，先後駁回上訴人之訴及上訴，並經最高法院95年台上
字第1627號裁定駁回上訴人之上訴確定在案。 ５、被上訴人於對土地銀行清償後，依民法第281條第1項規定 ，可向陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、 張勤、張志平、張秀香請求分擔之數額各為241,570元。（二）兩造爭點：
１、上訴人自90年1月1日起至91年5月3日止，繼續占用門牌號 碼台北市○○路121、123號房屋，共受有多少之不當得利 ？陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤 、張志平、張秀香等8人可請求之金額各若干？ ㈠每月以125萬元計算，有無逾土地法第97條第1項之上限 ，超過部分出租人有無請求權？
㈡張勤、張志平、張秀香、張炯燦、張錦堯有無不當得利 請求權？
㈢上訴人可否以陳正義、張炯燦、張錦堯監督不周造成上 訴人損害而主張抵銷？
２、上訴人可否代位陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、 張炯燦、張勤、張志平、張秀香等8人向上訴人請求？五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）上訴人自90年1月1日起至91年5月3日止，繼續占用門牌號 碼台北市○○路121、123號房屋，共受有多少之不當得利 ？陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤 、張志平、張秀香等8人可請求之金額各若干？ １、按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的 ，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以 主張抵銷之額為限，有既判力。」民事訴訟法第400條定 有明文。次按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判 決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅 於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決 意旨之裁判。」（最高法院30年度上字笫8號判例要旨參 照）。又「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經 裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新 訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不 得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提 出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張， 此就民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明。」（ 最高法院42年度台上字第1306判例要旨參照）。查上訴人 前以其向被上訴人及原審共同被告陳正義、邵張春紅、黃 葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤、張志平、張秀香（以下 稱陳正義等8人）承租坐落台北市○○區○○路121、123 建號房屋及其基地，原支付500萬元押租保證金，其後押
租保證金提高為3500萬元，嗣租賃關係已於91年5月3日其 拍賣取得系爭房地所有權時消滅等情為由，訴請被上訴人 及上開原審共同被告返還押租金，業經原法院92年度北重 訴字第2號、本院93年度重上字第467號判決以：上訴人僅 交付500萬元押租金予被上訴人等出租人，且因上訴人於 租期屆滿後，即自90年1月1日起至91年5月3日原法院核發 權利移轉證書止，無權占有系爭建物，被上訴人及原審共 同被告陳正義等8人對上訴人共有2008萬645元之不當得利 返還請求權，經於500萬元範圍內，以之與上訴人之押租 保證金債權抵銷後，上訴人之債權已無餘額，因而判決駁 回上訴人之訴確定，有原法院92年度北重訴字第2號、本 院93年度重上字第467號判決書在卷可稽（見原審廣第40 至64頁），則關於原審共同被告陳正義等8人為出租人， 及上訴人對於被上訴人及原審共同被告陳正義等8人已無 押租保證金債權存在乙節，已有既判力，上訴人應受其拘 束，並不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提 出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反 之主張。是上訴人於本件抗辯被上訴人等出租人應返還其 3000萬元押租金，並以之與其對出租人之不當得利債務主 張抵銷云云，應無可取。
２、再按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判 斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由 中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人 辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷， 除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要 爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之 重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符 民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院73年度台上字第 4062號、88年台上字第557號、92年台上字字167號判決旨 旨參照）。準此，抵銷之主張之既判力，固僅以主張抵銷 之額為限，但法院於確定判決理由中，就主張抵銷之債權 ，倘本於當事人完足之辯論，已為判斷時，除有顯然違背 法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判 斷之情形外，應解為同一當事人就該重要爭點所提起之他 訴訟中，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得 任作相反之判斷或主張。查前揭兩造間返還押租金事件之 確定判決，業已認定被上訴人及原審共同被告陳正義等8 人對上訴人有2008萬645元之不當得利返還請求權，其中 關於超過抵銷金額500萬元範圍部分之數額，及被上訴人
等出租人得請求之租金比例，亦即相當於租金之不當得利 請求比例，固無既判力，惟依上揭說明，除原確定判決有 顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以 推翻原判斷之情形外，當事人亦不得為相反主張。茲上開 確定判決所為之判斷，既無違背法令之情形，上訴人仍據 該事件之證據資料為論據，並未提出新訴訟資料，以推翻 前開確定判決之上開判斷。則依上述說明，上訴人及法院 即不得任作相反之主張或判斷，是被上訴人主張經與上訴 人之押租金債權抵銷後，其與原審共同被告陳正義等出租 人，對於上訴人尚有1508萬645元（20,080,645- 5,000,000=15,080,645）之相當於租金之不當得利債權， 應為可取，上訴人猶執前詞為相反之主張，自屬無理。 ３、查被上訴人主張其與原審共同被告陳正義等8人共同將系 爭房地出租予上訴人，各出租人權利之比例各為：被上訴 人2/75、邵張春紅1.5/75、陳正義5/75、張志平20.5 /75 、張玄男2/75、張錦堯9/75、黃葉金蓮3/75、張炯燦8/75 、張秀香8/75、張勤16/75，有房屋租賃契約之出租人名 冊在卷足憑（見原審卷第34至36頁），並為兩造所不爭， 則被上訴人主張其對上訴人按租金比例（即相當於租金之 不當得利比例）2/75計算，有402,151元（15,080,645x 2/75=402,151小數點以下四捨五入）之不當得利請求權， 及原審共同被告陳正義等8人對上訴人則各有如原判決附 表一所示之不當得利請求權，應為可取。惟上訴人所受領 之不當得利並非金錢，且相當於租金之不當得利，並非有 確定期限之債務，依民法第229條、第230條之規定，被上 訴人及原審共同被告陳正義等8人僅得請求自起訴繕本送 達上訴人翌日即95年1月11日至清償日止之法定利息。 ４、又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息百分之十為限。土地法第97條第1項固有明文。 惟按土地法第97條第1項限制房屋租金之規定，應僅限於 城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營 業用房屋並不涵攝在內（最高法院93年台上1718號、95年 台上字第138號判決意旨參照）。又土地法第97條之立法 意旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄 抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額 ，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」，是 土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民 生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足 人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋 供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當
之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅 限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。至營業用 房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與 人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入 加以限制之必要。又營業用房屋類皆座落在商業區，不僅 其建造、維修成本及應繳納之稅捐高於一般住宅房屋，並 享有營業房屋所形成商圈之商業利益，自非一般居住用房 屋可比。且營業用房屋之承租人原非經濟上之弱者，尤以 連鎖企業，挾其龎大資金、巿場優勢，已為經濟上之強者 ，又可獲取相當之利潤，更無立法限制租金額之必要；況 租屋營業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限 制租金額，營業利潤並未相對受限，任其享有鉅額利潤， 要非立法之原意；復就土地法第三章房屋及基地之立法結 構觀之，土地法第94條第1項、第96條規定所稱之房屋類 皆指住宅而言；再我國經濟現屬已開發國家，房屋之供需 與往昔不同，營業用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由 之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新與繁榮。故 土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋 ，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨（最高法 院92年台簡上字第20號判決意旨參照）。本件上訴人承租 系爭房屋，係做為學校教室之用，並非做為居住之用，已 據上訴人陳明在卷（見本院卷第25頁背面），而上訴人雖 非營利事業，惟系爭房屋既供其所營學校之教室使用，與 一般用以滿足居住生存需求之住宅用房屋，自屬有間，且 上訴人亦非土地法第97條限制房租金所欲保護之經濟上弱 者，則兩造間租金之約定，自不受土地法第97條所定房租 最高限額之拘束。故兩造租賃契約每月125萬元租金之約 定，縱高於土地法第97條第1項房租最高限額之約定，出 租人仍非無請求權，則上訴人抗辯被上訴人等出租人請求 之相當於租金之不當得利，於超過系爭土地及建物申報總 價年息百分之十部分，無請求權云云，即無可取。 ５、又上訴人雖抗辯原審共同被告張勤、張志平、張秀香、張 炯燦、張錦堯均為張萬利之人頭，並非真正權利人，對其 並無不當得利請求權云云，惟為被上訴人所否認，而查張 炯燦固於原法院91年訴字第1255號刑事案件審理中，對於 上訴人出納組長潘玲惠證稱租金及押租金支票交給張秀瑛 ，支票受款人抬頭為各出租人，地主押租金及租金部分， 以前都是張萬利在處理等之證言，表示無意見（見本院卷 第38-1至40頁），惟並未具體表明其非權利人，上訴人未 據舉，證辯稱張炯燦曾自稱其與張錦堯均為張萬利使用之
人頭，應非可取。而原審共同被告張勤、張志平、張秀香 於兩造前揭租賃押租金訴訟中，固自陳登記於名下之所有 權實際為訴外人張萬利所有，其等僅係登記名義人云云（ 見原法院92年北重訴字第2號卷二第94頁），惟查，張勤 、張志平、張秀香、張炯燦、張錦堯既均為系爭房地之登 記所有權人，且以自己名義將房地出租，自難認其無收取 租金之權利，況上訴人係分別簽發以張勤、張志平、張秀 香、張錦堯、張炯燦等各出租人為受款之支票支付租金， 各該租金支票並經各出租人簽收，有上訴人於上開返還押 租金訴訟中所提支付返還之支出傳票、及出租人簽收單為 憑（見原法院92年北重訴字第2號卷二第112至124頁）， 張秀香並自承支票清冊上之簽名為其所為（見本院卷第43 頁），張勤、張志平、張秀香、張炯燦、張錦堯既均為系 爭房地登記之所有權人，且以自己名義將系爭房地出租予 上訴人並收取租金，則上訴人於租期屆滿後，無占有權源 而繼續占有使用系爭不動產，對於張勤、張志平、張秀香 、張炯燦、張錦堯自應返還相當於租金之不當得利，上訴 人抗辯張勤、張志平、張秀香、張炯燦、張錦堯對其無不 當得利請求權存在，並無足取。
６、上訴人又抗辯陳正義、張炯燦、張錦堯三人於88年至90年 間為伊學校之董事，對於校務未盡監督之責，放任張萬利 掏空校產，應對其負損害賠償責任，其並得以之主張與該 三人之不當得利債權抵銷云云，惟其對於陳正義、張炯燦 、張錦堯如何對於校務未盡監督之責，及致造成上訴人如 何之損害等節，未據舉證以實其說，既為被上訴人所否認 ，自難信取。故其以陳正義、張炯燦、張錦堯未盡董事之 監督之責，其得請求賠償損害，並得以之與該三人之不當 得利債權抵銷云云，亦非可取。
（二）上訴人可否代位陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、 張炯燦、張勤、張志平、張秀香等8人向上訴人請求？ １、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此 限。民法第242條定有明文。又按民法第242條，關於債權 人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害 債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務 人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之 權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身 之財產上權利均得為之，且不以保存行為為限，惟以保全 債權人債權之必要範圍為限度（最高法院43年度台上字第 243號判例、69年度台抗字第240號判例49年度台上字第17
30號判例意旨參照），又本件上訴人上揭不當得利發生之 期間為自90年1月1日起至91年5月3日止，而依最高法院49 年台上字第1730號判例意旨，被上訴人及原審共同被告陳 正義等8人之請求權消滅時效為5年，惟原審共同被告陳正 義等8人迄未對上訴人請求，且於原審審理期間，陳正義 等8人亦均未曾對上訴人為任何請求之表示，依上揭說明 ，自屬怠於行使權利，則被上訴人自得依民法第242條規 定代位請求。上訴人抗辯被上訴人未舉證原審共同被告陳 正義等8人怠於行使權利，不能代位請求云云，並無足取 。
２、惟依上所述，被上訴人所得代位請求者，以保全其債權之 必要範圍為限度，而被上訴人於對土地銀行清償後，依民 法第281條第1項規定，可向陳正義、邵張春紅、黃葉金蓮 、張錦堯、張炯燦、張勤、張志平、張秀香請求分擔之數 額各為241,570元，業經原審判決確定，並為兩造所不爭 （見本院卷第35頁），則被上訴人得代位原審共同被告陳 正義等8人向上訴人請求者自應以241,570元為限。 ３、上訴人雖又以原法院90年度訴字第1125號刑事判決認訴外 人張萬利就系爭建物所有權應有部分為150分之106，則其 餘共有人之應有部分為150分之44，再扣除張玄男之150分 之4，被上訴人所得主張及代位主張者至多為150分之40云 云，惟刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無 拘束力（最高法院69年台上字第2674號判例意旨參照）， 查上訴人所提原法院90年度訴字第1125號刑事判決節本固 載有「保儀路123號4個樓層，及121號3、4樓均為張萬利 所有，登記在其子女及姪兒張炯燦名下，僅121號1樓為陳 正義、邵張春紅、張志平所有，每人應有部分各1/3，121 號2樓為張志平、黃葉金蓮、甲○○○、張錦堯、張宜勳5 人共有，每人應有部分1/5，土地部分邵張春紅為3/150， 陳正義為10/150，張志平為42/150，張玄男為4/150，張 錦堯為18/150，甲○○○為4/150，黃葉金蓮為6/150，張 炯燦為16/150，張秀香為16/150，張勤為32/150，故張萬 利實有106/150」（見原審卷第45頁），惟所稱張萬利實 有之106/150如何計算得出不明，上訴人亦未舉證說明系 爭張萬利擁有不動產所有權106/150之事實，自難僅憑上 訴人所截取提出之部分刑事判決書之記載，即予遽認。況 出租人原不限於所有權人，被上訴人及原審共同被告陳正 義等8人既係以出租人之地位將系爭不動產出租並交付予 上訴人使用，則其等自得本於租賃契約向上訴人主張權利 ，並得請求上訴人給付租期屆滿後繼續占有租賃物之相當
於租金之不當得利，上訴人徒以刑事判決之記載，否認出 租人陳正義等8人之權利，抗辯被上訴人所得主張及代位 主張者至多為150分之40云云，並無可取。六、綜上所述，上訴人於租約終止後自90年1月1日起至91年5月3 日止，繼續占用門牌號碼台北市○○路121、123號房屋，共 受有2008萬645元相當於租金之不當得利，經與出租人應返 還之押租保證金500萬元抵銷後，被上訴人及陳正義等出租 人對於上訴人尚有1508萬645元之相當於租金之不當得利債 權，依各出租人之得受分配之租金比例計算結果，被上訴人 可請求之不當得利金額為402,151元，出租人陳正義等8人可 對上訴人請求之金額則各如原判決附表一不當得利金額欄所 示。而被上訴人於對土地銀行清償後，依民法第281條第1項 規定，可向陳正義等人請求分擔之數額各為241,570元，則 被上訴人所得代位原審共同被告陳正義等8人向上訴人請求 之金額即為241,570元。從而，被上訴人依連帶債務人之求 償權、代位及不當得利之法律關係，請求上訴人給付 402,151元及自95年1月12日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。及請求上訴人給付原審共同被告陳正義、 邵張春紅、黃葉金蓮、張錦堯、張炯燦、張勤、張志平、張 秀香各241,570元及自95年1月12日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領，為有理由 ，應予准許。兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假 執行或免為假執行，核無不合。是則原判決人就此部分判命 上訴人如數給付，並以供擔保為條件為准免假執行之宣告， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 民事第五庭
審判長 法 官 林丁寶
法 官 陳博享
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 3 月 22 日 書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。