臺灣高等法院民事判決 95年度上字第714號
上 訴 人 乙○
訴訟代理人 鄭世脩律師
被 上訴人 甲○○
上列當事人間返還房屋所有權狀事件，上訴人對於中華民國95年
6月1日臺灣臺北地方法院95年度訴字第3160號第一審判決提起上
訴，經本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
被上訴人應返還臺北市○○段○○段2367建號建物所有權狀（ 權狀字號：092北中字第023058號）及2472建號建物所有權狀 （權狀字號：092北中字第023060號）予上訴人。願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：坐落臺北市○○段○○段314號土地，及其上2367建號、2472 建號建物即門牌號碼臺北市○○○路259巷17號4樓之7、及臺 北市○○○路○段40號4樓之房屋（下稱系爭房屋，與土地部分 則稱系爭房地）係伊所有，被上訴人私自偷竊系爭房屋所有權 狀，致伊喪失上開所有權狀之占有，伊自得依民法第767條規 定，請求返還。
伊與被上訴人曾係男女朋友，同居有5年之久，臺北市○○路 之「阿曼之旅」房屋頭期款新臺幣（下同）700,000元，係被 上訴人贈與伊之安家費，並非被上訴人借伊之借款，被上訴人 與伊分手後，為討回上開款項，謊稱係借款，其心可議。伊收受代書林淑芬交付系爭房屋所有權狀後，轉交予被上訴人 ，僅係男女朋友間之單純轉遞物品之事實行為，並無任何法律 關係，且兩造回家後，伊即將系爭房屋所有權狀放置於家中抽 屜，自不得以伊交付系爭房屋所有權狀予被上訴人閱覽之事實 ，遽認兩造有以系爭房屋設定第二順位抵押權之合意。伊於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）93年度自字第116號 被上訴人自訴伊詐欺之刑事案件中，僅自承交付系爭房屋所有 權狀予被上訴人觀看，被上訴人看完後即歸還，並未自承交予 被上訴人保管。伊於民國93年2月25日發現系爭房屋所有權狀 遺失後，即向臺北市中山地政事務所（下稱中山地政事務所） 申報遺失，被上訴人於同年3月12日聲明異議，中山地政事務
所於93年3月12日以中字第5803號土地登記案件駁回通知書通 知伊，伊始知系爭房屋所有權狀為被上訴人所偷竊。臺北地院 94年度簡字第2567號刑事簡易判決，以伊明知系爭房屋所有權 狀係交由被上訴人持有保管中，並未遺失，仍申請地政機關補 發，判處伊連續使公務員登載不實，處有期徒刑五月確定，誠 有誤會。
系爭房地買賣契約書記載4次付款時間均係早上11點，且付款 當時，兩造及仲介、代書、賣方均在場，若伊確有向被上訴人 借款購買系爭房地，並以系爭房地設定第二順位抵押權予被上 訴人之合意，伊僅須預先簽好書面，併同銀行第一順位抵押權 送件後，再行送件即可，並無被上訴人所稱來不及辦理第二順 位抵押權之情。
被上訴人訴請伊履行和解契約事件，臺北地院94年度訴字第 180號民事判決及臺灣高等法院94年度上字第924號民事判決， 調閱臺北地院93年度自字第116號被上訴人自訴伊詐欺之刑事 案卷，認定證人吳佳真、林淑芬看到伊交付系爭房地所有權狀 予被上訴人之事實，並無法證明系爭房地之頭期款1,733,654 元係伊向被上訴人所借，及伊同意以系爭房地設定第二順位抵 押權予被上訴人之事實，認定兩造並無借貸關係及以系爭房地 設定第二順位抵押權之合意，判決駁回被上訴人之請求，並經 最高法院以95年度台上字2741號民事裁定上訴駁回確定，依爭 點效理論，本件亦應做相同認定。
又被上訴人告訴伊誣告之刑事案件，經臺灣臺北地方法院檢察 署（下稱臺北地檢署）以95年度偵字第18256號不起訴處分， 該不起訴處分書理由中認定被上訴人應返還系爭房地所有權狀 予伊，被上訴人雖聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署（下稱 高檢署）以95年度上聲議字第5647號處分駁回其聲請。縱認伊有交付系爭房屋所有權狀予被上訴人，亦僅係交付被上 訴人保管而已，伊以上訴理由狀㈤終止與被上訴人保管關係， 被上訴人亦應返還系爭房屋所有權狀予伊。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人存摺、中國銀行電 子聯行收付款通知、匯出匯款申請書、照片3幀、臺北地檢 署檢察官95年度偵字第18256號不起訴處分書、房地買賣契 約書、被上訴人存摺封面、聖誕賀年卡、紀念座及照片、收 據、切結書、中山地政事務所土地登記案件補正通知書、臺 北地院93年度自字第116號刑事判決、臺灣高等法院94年度 上字第924號民事判決、最高法院95年度台上字第2741號民 事裁定、高檢署95年度上聲議字第5647號處分書為證。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊與上訴人係以父女相稱之朋友關係，並非男女朋友關係， 系爭房屋之頭期款1,733,654元，係上訴人向伊所借，為擔保 上開借款，並同意以系爭房屋設定第二順位抵押權予伊，上訴 人辦妥系爭房地所有權移轉登記後，即將系爭房地所有權狀交 伊保管，故伊於抵押權未設定前自有權占有系爭房屋所有權狀 。
伊與代書林淑芬四次商討抵押權設定過程，上訴人全程參與未 異議，復於取得系爭房屋所有權狀後，交付伊保管，亦有吳佳 真、林淑芬於臺北地院93年度自字第116號伊自訴上訴人詐欺 之刑事案件中所為之證言可稽，足徵上訴人交付伊系爭房屋所 有權狀，應係設定第二順位抵押權之用，而非單純轉遞物品之 事實行為。
上訴人購買系爭房屋不久即更換門鎖出租他人，從未住過系爭 房屋，上訴人稱其將系爭房屋所有權狀放置家中抽屜後遭竊， 全屬虛構。況且上訴人告訴被上訴人侵占系爭房屋所有權狀， 臺北地檢署以臺北地院94年度簡字第2567號刑事判決「被告（ 即上訴人）有向告訴人（即被上訴人）借款，為保障告訴人權 利，故交付原有權狀以供將來設定第二順位抵押權之用」為由 ，以95年度偵字第12358號不起訴處分確定在案，益徵伊有權 占有系爭房屋所有權狀。
系爭房地買賣契約書記載之日期係付款日期，非向銀行申請貸 款之日期，系爭房地未設定第一順位抵押權，自無從設定第二 順位抵押權，上訴人以契約書上記載之付款時間皆係早上，有 充裕時間設定第二順位抵押權卻未設定為由，辯稱兩造並無設 定第二順位抵押權之合意，實有魚目混珠之嫌。上訴人自承於93年3月12日申請補發權狀遭駁回後，知悉系爭 房地所有權狀為伊持有，不循法律途徑索取，反而於93年4月 及同年11月一再向地政關係申請遺失補發，足徵上訴人亦認伊 有權占有系爭房屋所有權狀。
臺北地院94年度訴字第180號民事判決及臺灣高等法院94年度 上字第924號民事判決，未審酌上訴人將系爭房屋所有權狀交 伊保管，及伊一再要求設定第二順位抵押權之事實，僅以兩造 未立借據為由，認定兩造無借貸關係及以系爭房屋設定第二順 位抵押權之合意，駁回伊之請求，顯有將借貸契約之非要式行 為誤認為要式行為之違誤，自無拘束本件之效力。叁、證據：除援用原審提出者外，補提刑事再議狀、中山地政事 務所93年4月13日及93年12月1日函、臺北地檢署95年度偵字 第12358號不起訴處分書為證。
丙、本院依職權向臺北地檢署調閱該署95年度偵字第18256號乙
○誣告案卷、95年度偵字第12358號甲○○侵占案卷、94年 度偵字第11411號（含臺北地院94年度簡字第2567號）乙○ 偽造文書歷審案卷、及臺北地院93年度自字第116號乙○詐 欺等案卷。
理 由
上訴人主張：伊係系爭房屋之所有權人，依臺北地院93年度自 字第116號刑事判決，認定臺北市○○路之「阿曼之旅」房屋 頭期款700,000元及系爭房屋之頭期款1,733,654元是被上訴人 贈與伊，其餘貸款皆由伊自行支付，上開房屋所有權確屬伊所 有，是系爭房屋所有權狀自亦應歸伊占有。又伊收受代書林淑 芬交付系爭房屋所有權狀後，雖曾轉交被上訴人，然僅係單純 轉遞物品之事實行為，並無任何法律關係，且兩造回家後，伊 即將系爭房屋所有權狀放置於家中抽屜，詎被上訴人竟私自竊 取系爭房屋房屋所有權狀，致伊喪失上開所有權狀之占有，縱 認伊有交付系爭房屋所有權狀予被上訴人，亦僅係交付被上訴 人保管而已，伊以上訴理由狀㈤終止與被上訴人保管關係，被 上訴人亦應返還系爭房屋所有權狀予伊等情，爰依民法第767 條之規定，求為判命被上訴人返還系爭房屋之建物所有權狀予 伊之判決。
被上訴人則以：上訴人為大陸地區重慶市人，曾二度離婚，因 向伊介紹產品而認識，兩造又因同鄉而熟識後，上訴人即向伊 訴說婚姻及生活上之不幸，伊憐憫上訴人不幸乃與之交往，並 以父女互稱，91年7月間，上訴人以欲購「阿曼之旅房屋」向 伊借款700,000元，惟上訴人借款後即避不見面；92年10月再 度出現，並編派故事要求伊原諒，並計劃將阿曼之旅房屋出售 改購系爭房地，伊心軟同意借款1,733,654元充頭期款，同時 並要求上訴人將系爭房地設定抵押權予伊以確保借款債權，上 訴人亦表示同意，嗣上訴人辦妥買賣系爭房地所有權移轉登記 ，即將系爭房地所有權狀交伊保管，惟隨即將系爭房屋門鎖更 換，拒不見面，嗣再以系爭房屋所有權狀遺失向地政事務所申 請補發，伊發現上訴人上開偽造文書之犯罪行為，除向中山地 政事務所異議外，並訴請臺北地檢署檢察官偵查起訴，經臺北 地院以94年度簡字第2567號判處上訴人有期徒刑五月確定，是 足證伊並未竊取系爭房屋所有權狀，亦非無權占有系爭房屋所 有權狀等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事實
㈠上訴人於92年間購買系爭房屋，頭期款1,733,654元係被上訴 人支付，系爭房屋於92年11月7日移轉登記為上訴人所有（建 物所有權狀、建物登記第二類謄本、兩造不爭，原法院卷6-9 頁）。
㈡上訴人於93年2月25日，以系爭房屋所有權狀不慎於92年12月 30日遺失為由，至中山地政事務所填寫申請書及切結書申請補 發建物所有權狀，經被上訴人於公告期間內異議並檢附系爭房 屋所有權狀原本到所後，中山地政事務所於93年3月12日通知 駁回上訴人之申請（中山地政事務所土地登記案件駁回通知書 、土地登記申請書、繳費存根、切結書、登記清冊原法院卷 10-15頁）。
㈢被上訴人對上訴人前開申請補發建物所有權狀行為訴由臺北市 政府警察局中山分局報請臺北地檢署檢察官偵查起訴，並以94 年度偵字第11411號聲請簡易判決處刑，嗣經臺北地院以94年 度簡字第2567號刑事簡易判決，判處上訴人連續使公務員登載 不實，處有期徒刑五月，嗣因被上訴人上訴逾期而確定（臺北 地檢署檢察官94年度偵字第11411號聲請簡易判決處刑書、臺 北地院94年度簡字第2567號刑事簡易判決、94年度簡上字第 271號刑事判決，原法院卷35、36、48頁）。㈣被上訴人另以上訴人於91年7月間擬購買訴外人鴻強開發有限 公司推出坐落臺北市○○路之「阿曼之旅」房屋一戶，詐騙伊 借款700,000元，另以購買系爭房屋向伊詐騙1,733,654元，同 時上訴人並以願設定第二順位抵押權為由使伊信以為真，因認 上訴人涉犯詐欺罪嫌，向臺北地院提起刑事自訴，嗣經臺北地 院於93年9月23日以93年度自字第116號刑事判決上訴人無罪確 定（臺北地院93年度自字第116號刑事判決節本，本院卷131頁 )。
㈤被上訴人於94年間另案向臺北地院訴請上訴人履行和解契約等 事件，臺北地院94年度訴字第180號民事判決駁回被上訴人之 請求，被上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院94年度上字第 924號民事判決、最高法院95年度台上字第2741號民事裁定， 駁回上訴確定（臺灣高等法院94年度上字第924號民事判決、 最高法院95年度台上字第2741號民事裁定，本院卷33-42、154 頁)。
㈥上訴人告訴被上訴人侵占系爭房屋所有權狀，臺北地檢署以95 年度偵字第12358號為不起訴處分確定（臺北地檢署95年度偵 字第12358號不起訴處分書，本院卷88頁)。㈦另被上訴人以上訴人誣告伊侵占之刑事案件，經臺北地檢署以 95年度偵字第18256號不起訴處分，被上訴人雖聲請再議，亦 經高檢署以95年度上聲議字第5647號處分駁回其聲請（臺北地 檢署95年度偵字第18256號不起訴處分書、高檢署95年度上聲 議字第5647號處分書，本院卷73-75頁）。本件爭點及本院判斷
上訴人主張伊收受代書林淑芬交付系爭房屋所有權狀後，轉交
予被上訴人，僅係單純轉遞物品之事實行為，並無任何法律關 係，且兩造回家後，伊即將系爭房屋所有權狀放置於家中抽屜 等語，為被上訴人所否認，並辯以：上訴人交付系爭房屋所有 權狀予伊保管，係擬以系爭房屋設定第二順位抵押權予伊之用 等語。因此，兩造所爭執者乃為上訴人交付系爭房屋所有權狀 予被上訴人，是否用為設定第二順位抵押權予被上訴人？茲論 敘如下：
㈠證人吳佳真乃東隆房屋仲介公司職員於被上訴人自訴上訴人詐 欺刑事案件（案列臺北地院93年度自字第116號）中證稱：「 （林森北路的房子〈即系爭房屋〉介紹買賣的時候，有聽到兩 造談銀行貸款以外，要辦理第二順位抵押？）有。」、「（代 書將土地所有權狀交給被告〈即上訴人〉，被告再交給自訴人 〈即被上訴人〉你有無看到？）我有看到，代書在我們公司交 給被告，我有在現場看到」、「（被告詰問證人：是否有聽到 我向自訴人借款？）他們兩人一起來，錢都是直接付給付賣方 ，我們沒有聽到很多，我不清楚被告是否有向自訴人借款，我 有聽到自訴人說房子要設定。」、「（設定抵押是第一順位或 是第二順位？）自訴人要設定第一順位，我們告訴他銀行要設 第一順位才可以借款，自訴人知道房子可以設定第二順位，因 為他們拿著權狀去點交房子。」、「（自訴人是否要設定第二 順位？）那不是我們辦的，那是要交給代書辦，我有聽到自訴 人說要設定第二順位」、「權狀都在代書那裡，我只能在旁邊 協助，我只是拿公文袋給他們裝，權狀是代書交給被告，被告 是否當場有將土地及建物權狀交自訴人，我不記得。」等語（ 見上開刑事卷226-229頁），及證人林淑芬乃辦理系爭房屋買 賣所有權移轉登記之土地代書於上開刑事案件中證稱：「（後 來第二順位手續的辦理如何演變？）我有告訴自訴人如果要辦 理第二順位，需要被告的印鑑證明，但是後來雙方都沒有提供 辦理第二順位抵押權應備文件給我，所以沒有辦理。」、「（ 你是否有轉告訊息給被告？）沒有，因為被告的手機都是關機 ，我有請自訴人轉告被告。」、「（本來自訴人是否有要委託 你辦理第二順位抵押權登記？）是。一開始辦登記時自訴人就 有說。」、「（自訴人向你說要設定抵押時，被告是否有在場 ？）有。」、「（被告在場是否有表示意見？）沒有」等語（ 見上開刑事卷230-231頁），而上訴人不僅對證人吳佳真、林 淑芬之上述證言表示沒有意見，並自承：「代書將權狀拿給我 ，我就把東西交給自訴人拿」（見上開刑事卷229頁）。雖上 訴人另辯稱：「因為我都不懂，我從頭到尾都沒有答應自訴人 要辦理設定，因為我當時不曉得什麼是設定，我不懂也沒有去 問，我簽銀行的設定抵押權，我是第一次辦理貸款，代書叫我
如何做，我就如何做。」等語（見上開刑事卷232頁反面）， 惟上訴人在與代書林淑芬見面前，既已由房屋仲介吳佳真告知 向銀行貸款需辦理設定抵押權，則其對於被上訴人委託代書設 定第二順位抵押權之用意豈可能毫無所悉，然其在場不僅未為 反對之意思表示，並將系爭房屋所有權狀交付被上訴人，足見 ，被上訴人抗辯：上訴人將系爭房屋所有權狀交伊保管，係同 意以系爭房屋設定第二順位抵押權予伊等語，尚非全然無據。㈡上訴人購買系爭房屋之頭期款等1,733,654元乃由被上訴人支 付之事實，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈠）。而上訴人主 張：上述金錢乃被上訴人因兩造為男女朋友關係所為之贈與云 云，與被上訴人辯稱：係上訴人向伊借貸云云相歧。雖被上訴 人抗辯兩造就上述款項成立消費借貸款約乙節，業據其另案訴 請上訴人履行和解契約等事件中，經臺北地院94年度訴字第18 0號民事判決及臺灣高等法院94年度上字第924號民事判決，認 定兩造並無借貸關係，而判決駁回被上訴人之請求，並經最高 法院以95年度台上字2741號民事裁定上訴駁回確定，被上訴人 再執此抗辯，固無足採。然交付金錢之原因多端，或為買賣， 或為借貸，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，不一而 足，非謂一有金錢之交付，非屬消費借貸，即為贈與。且本件 兩造既有以系爭房屋設定第二順位抵押權之合意，上訴人並交 付系爭房屋所有權狀予被上訴人，如上述。至於設定抵押權所 欲擔保之債務是否存在，並不影響兩造設定抵押權契約之合意 存在而交付系爭房屋所有權狀之事實。因此，在上述設定抵押 權契約合法解除前，被上訴人持有系爭房屋所有權狀，乃有正 當之合法權源。
㈢上訴人另主張：被上訴人於兩造自房屋仲介公司返回住處後即 將系爭房屋所有權狀返還伊，伊置放於抽屜中，嗣遭被上訴人 竊取云云。惟依民法第944條第2項規定，經證明前後兩時為占 有者，推定前後兩時之間，繼續占有。查上訴人由代書林淑芬 交付系爭房屋所有權狀時，即轉交被上訴人，如上述，而被上 訴人現仍占有系爭房屋所有權狀，亦為上訴人所不爭，已足推 定被上訴人自上訴人交付後即繼續占有系爭房屋所有權狀之事 實。且上訴人以系爭房屋所有權狀遺失，向中山地政事務所申 請補發之行為，亦經臺北地院以上訴人觸犯使公務員登載不實 罪，判處有期徒刑五月確定（如上述不爭事實㈢）。上訴人既 未舉證證明被上訴人曾返還系爭房屋所有權狀及之後再竊取之 事實，其上開主張即無足採。
㈣又上訴人主張：被上訴人訴請伊履行和解契約等事件，經臺北 地院94年度訴字第180號民事判決及臺灣高等法院94年度上字 第924號民事判決，已認定兩造並無以系爭房屋設定第二順位
抵押權之合意，依爭點效理論，本件亦應做相同認定云云。惟 查，被上訴人於上開履行和解契約事件，係主張兩造於前述刑 事詐欺自訴案件進行中達成和解，上訴人同意返還前購買「阿 曼之旅房屋」之借款70 0,000元及購買系爭房地之借款1,733, 491元，並設定抵押權予伊，及分10年攤還，因上訴人迄未履 行該和解條件，乃訴請上訴人履行，經法院審理後，認依該刑 事案件筆錄之記載可知，兩造陳述用語均為「希望」，而非「 同意」，僅係分別表達有和解之意願，至於和解之條件，尚未 達成意思表示之合致，難認兩造已成立和解契約，或上訴人已 同意返還2,433,491元本息本息予被上訴人，有臺灣高等法院 94年度上字第924號民事判決在卷可按（見本院卷33-42頁）。 是上開判決係就兩造是否成立和解契約予以判斷，而本件爭點 為兩造於上訴人購買系爭房屋時是否有設定第二順位抵押權之 合意不同。況上開判決亦未審酌上訴人將系爭房屋所有權狀交 被上訴人保管之事實，故對於本件自無爭點效可言。㈤又被上訴人告訴上訴人誣告侵占系爭房屋所有權狀之刑事案件 ，經臺北地檢署以95年度偵字第18256號不起訴處分，及高檢 署以95年度上聲議字第5647號處分駁回被上訴人再議之聲請（ 如上述不爭事實㈦）。其不起訴處分之理由雖以證人吳佳真、 林淑芬之證述均不足證明兩造達成設定抵押權之合意，縱上訴 人將系爭房屋所有權狀交付被上訴人持有，上訴人亦得請求被 上訴人返還為由，尚難認上訴人明知無此事實而故意捏造，與 誣告罪之構成要件有間。然刑事判決所為事實之認定，於為獨 立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本院自得斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定（最 高法院29年上字第1640號判例參照），併此敘明。㈥綜上所述，上訴人購買系爭房屋後，即將系爭房屋所有權狀交 被上訴人保管，並同意以系爭房屋設定第二順位抵押權予被上 訴人，是被上訴人占有系爭房屋之所有權狀即非無正當權源。 又上訴人迄未證明以系爭房屋為被上訴人設定第二順位抵押權 之合意，業經解消，徒以書狀為終止保管之意思表示，自不足 使被上訴人占有系爭所有權狀之權源消滅。
綜上，上訴人主張被上訴人無權占有系爭房屋所有權狀，為不 足採。被上訴人抗辯：上訴人將系爭房屋所有權狀交付伊，係 因兩造有以系爭房屋設定第二順位抵押權之合意等語，尚非全 然無據。因此，上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人 返還系爭房屋所有權狀，為無理由。原審為上訴人敗訴判決， 及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一
一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎
法 官 楊力進
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 3 月 26 日 書記官 劉家聲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。