臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1011號
上 訴 人 宏忠營造有限公司
法定代理人 丙○○○
訴訟代理人 羅子武律師
複 代理人 乙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 阮祺祥律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95
年9月29日臺灣板橋地方法院95年度訴字第479號第一審判決提起
上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人即債權人中國信託商業銀行股份 有限公司與債務人即訴外人吳宗輝於原法院93年度執宿字第 18834號拍賣抵押物執行事件 (以下簡稱系爭執行事件)，於 民國94年8月24日執行拍賣吳宗輝所有不動產所得金額新台 幣（以下同）22,739,900元，經原法院執行處（以下簡稱執 行處）製作分配表定於94年12月14日實行分配，因上訴人持 債務人吳宗輝簽發發票日為90年6月20日、到期日為93年1月 20日、票面金額60,000,000元之原法院93年度票字第3590號 本票准予強制執行裁定為執行名義 (以下簡稱系爭本票裁定 )，於94年8月9日聲明參與分配。惟上訴人於90年6月20日之 負責人即為吳宗輝，則其自行簽發系爭本票交付自己（上訴 人之代表人），系爭本票債權已難認真實，且上訴人已自認 系爭本票業已遺失，則上訴人既非系爭本票執票人，自不得 行使票據上權利，故系爭執行事件因上訴人持系爭本票裁定 參與分配，執行處據以在分配表第3、9次序記載上訴人分配 受償執行費480,000元、票款債權6,430,266元，致使被上訴 人之債權無法完全滿足，尚有4,429,438元未獲受償。爰依 強制執行法第41條1項規定，先位聲明：原法院系爭執行事 件分配表，第3順序、第9順序對上訴人所分配執行費480,00 0元、6,430,266元分配金額應予剔除，並將其中刪除金額4, 429,438元改為分配予被上訴人；備位聲明：請求確認系爭 執行事件分配表第9次序列載上訴人所列分配6,430,266元之 債權不存在。原審判決：原法院系爭執行事件於94年12月14 日分配期日所為分配表，其中所列第3順序、第9順序上訴人 執行費480,000元、債權額60,000,000元（受分配金額依序 為480,000元、6,430,266元），均應予剔除。並應改由被上
訴人就其有執行名義而參與分配之未受償餘額範圍內受分配 。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其先位之訴敗訴部 分，未聲明不服而告確定，對上訴人之上訴，聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：系爭執行事件於94年12月14日實行分配時，上 訴人到場對被上訴人分配表聲明異議提出陳述反對意見，並 於94年12月19日提出「民事陳述暨聲明異議狀」，執行處即 於同年12月26日以板院輔93執宿字第18834號函告知被上訴 人，就被上訴人對分配表聲明異議一事，未經他債權人及債 務人同意變更分配表，乃要求被上訴人於收受此通知之日起 10日內向執行處提出已就所異議之事項提起訴訟之證明，而 此通知函於同年月28日由被上訴人親自收受，則被上訴人依 強制執行法第41條第3項規定，至遲應於95年1月7日前提起 本件分配表異議之訴，並向執行處為起訴之證明。然被上訴 人遲至95年1月26日始提起本件分配表異議之訴，顯已逾期 ，依法即應生視為撤回異議之效果，原法院執行處所為之分 配表即告確定，被上訴人於分配表確定後再提起本件分配表 異議之訴，顯非合法。另上訴人公司法定代理人原是訴外人 吳宗輝，惟上訴人欲承接捷運工程內湖區段之工程，因吳宗 輝信用不良無法向銀行貸得工程所需之準備款項，故與訴外 人吳初雄商議，由吳初雄擔任上訴人公司之名義負責人，以 便順利辦理銀行貸款。因此，吳宗輝為獲得吳初雄之信任及 順利更名，遂以吳宗輝個人開立系爭本票予上訴人，而吳宗 輝預估應於2年半左右之時間，工程應可告一段落，故所開 立之本票到期日為93年1月20日，然事後接案時，始發現困 難不斷，遲至93年3月間才簽訂工程合約並向日盛銀行辦理 貸款，而承辦工程之期間，吳初雄恐工程無法履約，且工程 變化性很大，為求保障，遂先聲請系爭本票裁定，據以於3 年內可隨時主張權利。因此，吳宗輝為求保障吳初雄擔任上 訴人公司負責人而產生之債務，故開立系爭本票，以取信吳 初雄，而吳初雄亦確以上訴人公司名義向日盛銀行借得款項 ，並為求權益保障，復以上訴人公司為名義聲請系爭本票裁 定，而上訴人日後亦確應負擔逾60,000,000元之銀行欠款， 則吳宗輝所開立之系爭本票，即應依票據法規定為清償，並 無不實等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、被上訴人主張系爭執行事件於94年8月24日執行拍賣吳宗輝 所有不動產所得金額22,739,900元，經執行處製作分配表定 於94年12月14日實行分配，因上訴人持系爭本票於94年8月9
日聲明參與分配，執行處乃於分配表記載上訴人第3順序、 第9順分配受償執行費480,000元、債權額6,430,266元等情 ，業據提出執行處94年11月18日板院通93執宿字第18834號 函、強制執行金額計算書分配表、系爭本票裁定及確定證明 書為證（見原審卷㈠第8頁至第15頁），並有本院調閱系爭 執行卷、系爭本票裁定卷查明屬實，且為上訴人所不爭執， 堪信為真。
四、被上訴人先位主張上訴人於系爭執行事件分配表第3、9順序 獲分配之金額48,000元、6,430,266元應予剔除云云，惟為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件兩造所爭執者厥 為：㈠被上訴人提起本件分配表異議之訴有無逾強制執行法 第41條第3項所定10日期間？㈡上訴人是否為系爭本票之債 權人？查：
㈠被上訴人提起本件分配表異議之訴有無逾強制執行法第41 條第3項所定之10日期間？
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之 金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴，聲明異議人未於分配表期日起10日內向執行法院為 前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者， 該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之 1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別 定有明文。是債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債 權人或債務人之異議有為反對陳述之權。債權人或債務人對 分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機 會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反 對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。且強制執行程序 中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債 務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表 ，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明 異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或 債務人提起分配表異議之訴，亦應類推適用強制執行法第41 條第4項規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算分配 表異議之訴之10日期間，而非自分配期日起算。惟倘執行法 院亦未將反對之陳述通知聲明異議人者，因聲明異議人未能 知悉有反對之陳述，則強制執行法第41條第3項所定10日之 期間，固不得自分配之日起算，而應類推適用強制執行第41 條第4項規定，自執行法院通知有反對陳述之日起算分配表
異議之訴之10日期間。因此，聲明異議人如未於分配期日到 場，執行法院未將反對陳述之其他債權人或債務人提出之反 對陳述狀送達通知聲明異議人，而僅通知其起訴，則聲明異 議人未能知悉究係何其他債權人或債務人為反對陳述？其他 債權人或債務人所為反對陳述之內容及範圍如何？致聲明異 議人無從依強制執行法第41條規定究明應對何人起訴及其異 議權起訴範圍如何。因此，如有上開情形，所定之10日期間 則應自聲明異議人知悉或收受反對陳述狀之日起算，而非單 純自收受執行法院起訴通知起算。
⒉查，依本院調閱系爭執行事件卷所示，系爭執行事件之分配 期日定於94年12月14日上午11時，被上訴人前於94年12月8 日即具狀對分配表聲明異議，迄分配期日，被上訴人並未到 場，僅有上訴人之代理人羅子武律師及債務人吳宗輝到場， 並對被上訴人分配之金額為反對之陳述，嗣上訴人於94年12 月19日就被上訴人分配表聲明異議為反對陳述（上訴人併對 分配表聲明異議部分，已經執行法院另於95年1月4日裁定駁 回在案），而執行處雖於94年12月26日發文通知被上訴人於 收受該通知之日起10日內向執行法院為提起分配表異議之訴 之證明，被上訴人並已於94年12月28日收受該通知，有被上 訴人民事聲明異議狀、有執行（調查）筆錄、上訴人民事陳 述暨聲明異議狀、94年12月26日通知、送達回執附卷可稽（ 見系爭執行事件卷第306頁、第313頁、第316頁至第317頁、 第321頁、第325頁）。惟依該通知函主旨記載：「台端對分 配表聲明異議一事，未經他債權人及債務人同意變更分配表 之記載，希於收受本通知之日起10日內向本院提出已就所異 議之事項提起訴訟之證明，逾期視為撤回異議之聲明，本處 將依原分配表分配」等語。既未具體載明究係何債權人或債 務人中提出反對陳述，更未將上訴人及債務人所提出之反對 陳述即民事陳述暨聲明異議狀併與該通知送達予被上訴人， 是上開通知函不過係通知被上訴人其所為分配表異議程序未 依強制執行法第40條第1項規定更正分配表而終結而已，但 究係何人提起反對陳述及其反對陳述之內容及範圍如何，執 行處並未通知送達被上訴人，俾其得以確定行使異議權之對 象及範圍，致被上訴人無從依強制執行法第41條第1項規定 對反對陳述之上訴人提起分配表異議之訴，揆諸前開說明， 強制執行法第41條第3項之10日期間自無從起算。上訴人主 張強制執行法第41條第3項之10日期間應自被上訴人於94年 12月28日受前通知之日起算云云，自不足採。又前開通知記 載之內容已明，故上訴人聲請訊問原法院執行書記官，究明 該通知之法律性質，及何以為如此通知云云，核無必要，附
此敘明。
⒊又上訴人認被上訴人對前揭分配聲明異議不合法，乃於95年 1 月16日提出陳報狀，嗣經執行處將該陳報狀，暨促被上訴 人於文到7日內提出已向民事庭提出分配表異議之訴證明， 逾期即視為撤回異議之通知，於95年1月25日併送達被上訴 人，此有陳報狀、95年1月19日通知及送達回執附系爭執行 卷可證（見該卷第345頁至第349頁），揆諸前開說明，被上 訴人既於95年1月25日始知悉上訴人就其異議為反對陳述之 人，則強制執行法第41條第3項所定之10日期間，自應從該 日起算，而上訴人係於95年1月26日向原審對上訴人提起 本件分配表異議之訴，有該起訴狀在卷可憑（見原審卷㈠第 3 頁），顯未逾越法定10日之期間，被上訴人提起本件分配 表異議之訴自屬合法。上訴人抗辯被上訴人起訴時已逾期， 而不合法云云，自不足採。至上訴人抗辯被上訴人對分配表 提起聲明異議狀時，並未依強制執行法第39條第2項規定記 載所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，而非合法之聲 明異議云云。惟被上訴人聲明異議狀之固有上開漏未記載之 瑕疵，惟原執行法院既未通知補正後據以裁定駁回其異議， 則此程序上瑕疵，即因被上訴人嗣後提起本件分配表異議之 訴據以聲明後而補正癒合，上訴人事後自不得再以此指摘被 上訴人聲明異議之適法性。
㈡上訴人是否為系爭本票之債權人？
⒈查，債務人吳宗輝早於88年11月間即擔任上訴人公司負責人 (董事)，迄於90年6月20日簽發系爭本票時仍為上訴人公司 負責人，訴外人吳初雄係於91年11月至94年7月間始接任吳 宗輝而擔任上訴人公司之負責人，已據證人吳初雄到場結證 在卷（見原審卷㈠第233頁），並有被上訴人提出經濟部95 年1月5日經授中字第09533511050號函附上訴人公司變更登 記表可憑（見原審卷㈠第55頁至第70頁）。上訴人主張系爭 本票係因吳宗輝債信不良無法向銀行貸款，始改由吳初雄擔 任上訴人負責人，吳宗輝為求保障吳初雄擔任上訴人公司負 責人而產生之債務，故開系爭本票，以取信吳初雄等情，有 上訴人95年7月20日答辯狀在卷可考（見原審卷㈡第24頁） ，且證人吳初雄於原審亦結證稱：「吳宗輝當時跟我說請我 當負責人，他的公司經營方向要改變去包攬工程，因為吳宗 輝的信用不好，要借我的名義當負責人，之後公司的負責人 就換成我的名字，為了要取信我就開了系爭本票給我擔保。 93年間吳宗輝以上訴人公司名義承攬到一件捷運工程案，93 年底在捷運工程進行期間吳宗輝系爭工程的合夥人死亡，系 爭工程發生一些糾紛，我怕吳宗輝他沒有辦法給我交代，所
以我才拿系爭本票去做裁定。（本件系爭本票是否你拿去參 與分配？）不是。我當時會聲請本票裁定是怕上訴人公司還 不起日盛銀行貸款的時候，日盛銀行會向我要錢的時候，我 『個人』可以拿系爭本票裁定向吳宗輝個人催討。系爭本票 及本票裁定我取得之後，因為我搬家的緣故不見了。後來這 張系爭本票何人拿去參與分配我不曉得。我想應該是吳宗輝 拿去參與分配的，我系爭本票及裁定丟掉我不在乎所以沒有 去報失，因為我相信吳宗輝給我的口頭承諾，如果銀行向我 『個人』追討上訴人公司的債務，吳宗輝他一定會負責到底 。（你個人90年至94年是否有借錢給吳宗輝？）有。但只有 2、30萬元而已與系爭本票無關。我與吳宗輝個人的債務與 系爭本票無關。（你個人是否有實際出資被告公司【按係指 上訴人）】？）沒有。我只是擔任名義上的負責人而已」（ 見原審卷第233頁至第234頁）。是依上訴人所陳及吳初雄前 揭陳證，吳宗輝係為擔保吳初雄擔任上訴人公司名義上之負 責人，始簽發系爭本票交付吳初雄，吳宗輝並未積欠上訴人 任何債款，至為明確。徵諸證人即上訴人之會計師鍾欣曾於 臺灣板橋地方法院檢察署95年他字第530號偽造文書案件檢 察官95年3月21日訊問時亦結證稱：吳宗輝在90年已經是上 訴人公司負責人，若吳宗輝有積欠上訴人60,000,000元，在 股東往來的項目會顯示出來，但上訴人於90年、91年會計師 簽證查核簽證報告書上並未有記載吳宗輝欠上訴人公司60, 000,000元之記載，有該訊問筆錄附卷足憑（見原審卷㈠第 223頁），益證吳宗輝並未積欠上訴人任何款項，亦未簽發 系爭本票交付予上訴人。又吳宗輝雖於前開案件檢察官於95 年4月4日訊問時陳稱：其於90年向證人吳初雄借款3,000,00 0元無法償還，乃於91年10月將上訴人公司讓給證人吳初雄 ，嗣吳宗輝於91年12月以上訴人公司名義向多家銀行借款， 其中向日盛銀行借款85,000,000元，所以共積欠上訴人60,0 00,000元云云（見原審卷㈡第15頁）。惟此已為證人吳初雄 到場證稱所否認如上，且依吳宗輝所陳其於91年10月既已將 上訴人公司讓與吳初雄，則吳宗輝何能以上訴人公司名義再 向日盛銀行借款，吳宗輝亦未有可能負欠上訴人公司任何款 項，參以吳宗輝係早於90年6月20日即簽發系爭本票，此有 該本票影本附本院調閱系爭本票裁定卷可考，惟依吳宗輝於 前揭檢察署所陳係因91年12月以上訴人名義向日盛銀行借款 而負欠上訴人60,000,000元，則吳宗輝在簽發系爭本票時， 吳宗輝以上訴人名義向日盛銀行借款之事實尚未發生，吳宗 輝核無可能因簽發系爭本票交付上訴人以償還欠款，故吳宗 輝於檢察署所陳，核與事實不符，無足可取。
⒉上訴人另抗辯稱吳宗輝預估於2年半時間，上訴人公司原承 接捷運工程內湖區段之工程可告一段落，惟嗣因工程困難不 斷，吳初雄恐工程無法履約，為求保障遂先聲請系爭本票裁 定，且當初係由上訴人公司名義聲請系爭本票裁定，此一程 序之權利人，即應由上訴人接續處理，不因吳初雄解任離職 ，而生影響云云，固據提出原法院95年度促字第27579號支 付命令乙件為證（見原審卷㈡第35頁至第38頁）。惟吳宗輝 為擔保吳初雄擔任上訴人負責人，而簽發系爭本票交付吳初 雄，已如前述，且依上訴人提出前揭支付命令及聲請狀所示 ，上訴人係於93年6月29日邀吳初雄、吳秀貞擔任連帶保證 人，向日盛銀行借款78,000,000元，尚欠其中24,918,494元 未償；上訴人及吳初雄、吳秀貞等於93年6月29日簽訂保證 契約，約定日盛銀行墊付保證金後，上訴人及吳初雄、吳秀 貞等應償還墊付保證金，嗣上訴人及吳初雄、吳秀貞等就日 盛銀行墊付之36,528,692元未償，日盛銀行乃聲請原法院對 上訴人、吳初雄、吳秀貞核發支付命令，上訴人及吳初雄、 吳秀貞等應連帶給付日盛銀行前揭欠款共計61,447,186本息 。是吳初雄顯係因擔任上訴人公司負責人，因而積欠日盛銀 行61,447,186元欠款本息。故吳宗輝簽發系爭本票既係為擔 保吳初雄擔任上訴人公司負責人因而所負之債務，則系爭本 票之執票人顯為吳初雄，而非上訴人，吳宗輝縱如因簽發系 爭本票而積欠系爭本票債務，其債權人亦係吳初雄，而非上 訴人至明。即令吳初雄嗣以上訴人名義聲請系爭本票裁定， 但本票准許強制執行裁定，性質上乃屬非訟事件，並無實體 上之確定力，上訴人自不得以當初吳初雄係以上訴人名義聲 請本票准許強制執行裁定，即謂上訴人係系爭本票之真正權 利人，上訴人亦不因此而取得對吳宗輝之本票債權。又證人 吳初雄證稱系爭本票早已於搬家時遺失，其取得（後）並沒 有交給其他人等情（見同前筆錄），且並未向原法院聲請參 與分配，足見吳初雄亦未將其對吳宗輝系爭本票債權讓與上 訴人，足見上訴人顯非系爭本票票據權利人，自不得據以聲 請參與分配。
⒊另上訴人又抗辯系爭本票亦並有擔保上訴人公司債務云云。 惟系爭本票係吳宗輝簽發交付予吳初雄，以擔保吳初雄將來 因上訴人無力清償而受貸款日盛銀行追償致受有損害時，吳 初雄得依憑系爭本票向吳宗輝請求賠償，已如前述，上訴人 前揭抗辯，不僅與其前揭95年7月20日答辯狀所陳之事實， 不相吻合，已無可採外，且吳宗輝自始既係上訴人公司之登 記及實際經營負責人，吳初雄不過係嗣後掛名負責人，而非 由上訴人公司負責人授權委由吳宗輝以上訴人名義對外交易
或借款，自不生惟恐吳宗輝濫用上訴人名義致生上訴人損害 之情形及顧慮，而有上訴人命吳宗輝簽發本票予上訴人以為 擔保之情形。是無論係以吳宗輝名義或吳初雄名義為負責人 ，上訴人自始均須負擔向銀行貸款之債務，吳宗輝既係以上 訴人實際負責人自居，依一般社會交易之經驗，其主觀上亦 無簽發系爭本票予上訴人而為之擔保情形可言，上訴人前揭 所辯，自不足採。
五、綜上所述，上訴人並非系爭本票之權利人，自不得行使系爭 本票之票據上權利，上訴人尚不得就系爭執行事件聲明參與 分配而受償。執行處將之列入分配表實行分配，顯有未合， 自應予剔除。從而被上訴人據以提起分配表異議之訴，先位 聲明求為判決系爭執行事件，於94年12月14日分配期日所為 分配表，其中所列第3順序、第9順序債權人為上訴人執行費 480,000元、債權額60,000,000元（受分配金額依序為480,0 00元、6,430,266元），均應予剔除，並應改由被上訴人就 其有執行名義而參與分配之未受償餘額範圍內受分配。自屬 正當，應予准許。原審為上揭判決，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、又預備訴訟之合併，以先位之訴不合法或無理由，為後位之 訴之判決條件，本件上訴人主張先位之訴既有理由，已如前 述，則備位之訴請求確認系爭執行事件分配表第9次序列載 上訴人所列分配6,430,266元之債權不存在，即無庸判決。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日 民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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