臺灣高等法院民事判決 94年度再易字第94號
再審原告 乙○○
訴訟代理人 張安琪律師
再審被告 甲○○
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國94年7月6日
本院93年度上字第665號確定判決提起再審，本院於96年2月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十三年度上字第六六五號確定判決，關於命再審原告給付逾自民國九十四年五月十五日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分廢棄。
上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
其餘再審之訴駁回。
再審訴訟費用，由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠本院93年度上字第665 號確定判決（下稱 原確定判決）既認兩造間之租賃契約於94年5 月31日屆滿， 惟就押租金之返還、租賃物之修繕及未到期之營業損失（93 年1 月21日至94年5 月31日止）部分，竟准自起訴狀繕本送 達之翌日即93年1 月20日起計付利息，顯與民法第229條第2 項、第233條第1項之規定有違，即有民事訴訟法第496條第 1項第1款適用法規顯有錯誤及同條項第2款判決理由與主文 顯有矛盾之再審事由。㈡原確定判決以再審原告自承每月可 賺新台幣（以下同）5 萬元為計算再審被告17個月所失利益 之依據，計85萬元，惟再審原告經營早餐店，因房屋係自有 ，無須支付租金，而再審被告則須支付每月3萬5千元之租金 成本，則計算再審被告之營業收入利潤時，須扣除租金成本 ，然原確定判決計算再審被告之所失利益時，竟漏未斟酌房 屋租賃契約，亦未將每月應付之租金3萬5千元予以扣除，有 民事訴訟法第49條第1項第2款判決理由與主文顯有矛盾及第 497 條足影響於判決之重要證物（租賃契約）漏未斟酌之再 審事由。㈢原確定判決又認再審被告另雇用蔡至媛、沈美里 、謝宜呈共4人共同經營早餐店，較再審原告僅僱用1人經營 ，需多支付2人之薪資共3萬元，惟於計算所失利益時，亦未 就薪資2萬元予以扣除，亦有民事訴訟法第496條第1項第2款 判決理由與主文顯有矛盾，及第497條漏未斟酌足影響於判 決之重要證物即沈美里、謝宜呈證詞。㈣再審被告所經營者 為非法無照之小吃店，原確定判決竟引用合法營業事業同業
利潤標準中錯誤之「中式速食店」之同業利潤為計算所失利 益之依據，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有 錯誤之再審事由。㈣再審被告無照經營系爭早餐店，且故意 用木板將抽油煙機之排煙出口封死，造成囤積油煙引起悶燒 影響公共安全，依租賃契約第10條、第14條規定，再審原告 自得終止租約，請求再審被告回復原狀，再審被告就其因此 所受之損害（包括營業損失、鐵捲門損害等）亦不得向再審 原告為任何之主張；另再審被告未經再審原告同意，將冷藏 櫃擅自丟棄，依租賃契約第13條、第14條規定，再審原告亦 得終止租約，原確定判決顯有漏未斟酌租賃契約書之規定等 之再審事由。為此提起再審之訴，並聲明：㈠本院93年度上 字第665號確定判決不利於再審原告之判決廢棄。㈡右廢棄 部分，再審被告之上訴駁回。
二、再審被告則以：㈠系爭租賃契約之租期自92年5月15日起至9 4 年5月14日止，惟再審原告擅自於92年12月2日、12日以存 證信函片面終止租約，又於92年12月16日將鐵捲門上鎖，將 電線開關關閉，致再審被告無法進入營業，則自斯時起營業 損失即已發生，並有返還押租金之義務，則自起訴狀繕本送 達之翌日起計付利息，並無不當，縱屬有誤，亦屬計算方式 是否正確之問題，與適用法規錯誤無關。㈡租賃契約再審被 告起訴時即已提出，並無漏未斟酌之情事存在，且再審原告 自承每月淨利5萬元，顯係已扣除所有營業成本後之利潤， 茲反稱尚未扣除房屋成本，不足採信。㈢再審原告經營期間 ，工作人員不只2人，況再審原告所言淨利，應係已扣除人 力成本，再審原告之主張顯不可採等語，資為抗辯。並答辯 聲明：再審之訴駁回。
三、再審之訴無理由部分：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤部分： ⑴按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明 不服，民事訴訟法第496條第1項第1 款固定有明文。惟所 謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯 然不合法律之規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之 解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法 院60年台再字第170號判例、57年台上字第1091號判例意 旨參照）。又適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、 取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生 法律上見解歧異等情形在內。
⑵再審原告主張：再審被告所經營者為非法無照之小吃店， 原確定判決竟引用合法營業事業同業利潤標準中錯誤之「 中式速食店」之同業利潤為計算所失利益之依據，有民事
訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由 云云。查，營利事業各業所得額暨同業利潤標準（下稱利 潤標準）雖經財政部於93年1月14日以台財稅字第0930450 070號函予以備查，惟該利潤標準非屬民事訴訟法第496條 第1項第1款所示之法規，又原確定判決參考該利潤標準之 內容，認本件應適用「中式速食店」之同業利潤標準，亦 屬認定事實之職權行使，縱有錯誤，揆之首揭說明，亦與 適用法規錯誤尚屬有間。
㈡民事訴訟法第496條第1項第2 款判決理由與主文顯有矛盾部 分：
⑴按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂「判決理由與主文 顯有矛盾」者，係指判決依據當事人主張之事實，認定其 請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭 示而言；且須判決理由與主文相抵觸甚為顯然者，始足當 之，並不包括理由間相互矛盾之情形在內。
⑵再審原告主張：原確定判決計算再審被告之營業收入利潤 即所失利益時，未扣除租金成本3萬5千元及人事成本3 萬 元，顯有民事訴訟法第496條第1項第2 款判決理由與主文 顯有矛盾之再審事由云云。然查，原確定判決所載得心證 之理由，核與其判決主文為再審原告部分敗訴判決之意思 表示，並無任何相反意思之諭示，更無從認其判決理由與 主文有何甚為顯然相牴觸之處。再審原告所指原確定判決 理由與主文顯有矛盾之違法云云，核與上引判例意旨不符 ，難認再審原告此部分主張為有理由。
⑶再審原告又主張：原確定判決理由認租賃契約於94年5 月 31日屆滿，惟主文就押租金之返還、未到期營業損失、及 租賃物修繕費用等之給付，均自起訴狀繕本送達之翌日即 93年1月20日起計付利息有民事訴訟法第496條第1項第2款 判決理由與主文顯有矛盾之再審事由云云。然查，再審原 告上開所述，縱然屬實，亦係理由間相互矛盾，與民事訴 訟法第496條第1項第2款所規定判決理由與主文顯有矛盾 之情形不符，揆之首揭說明，再審原告執此提起再審之訴 ，亦為無理由。
㈢民事訴訟法第497 條就足以影響於判決之重要證物，漏未斟 酌部分：
⑴按依民事訴訟法第466 條不得上訴於第三審法院之事件， 除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於 判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事 訴訟法第497 條定有明文。所謂就足以影響於判決之重要 證物，漏未斟酌者，係指足以影響判決基礎之重要證物，
雖在前訴訟程序已提出，然未經確定判決加以斟酌而言， 或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或 依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且比該 證物足以動搖原確定判決基礎者為限。
⑵再審原告主張：原確定判決計算再審被告之營業收入利潤 即所失利益時，未斟酌租賃契約及證人沈美里、謝宜呈之 證詞，致未扣除租金成本3萬5千元及人事成本3 萬元，顯 有民事訴訟法第497 條就足以影響於判決之重要證物，漏 未斟酌之再審事由云云。按民事訴訟法第497 條所謂漏未 斟酌之證物，專指物證而言，不包含人證在內，本件再審 原告指摘原確定判決漏未斟酌證人沈美里、謝宜呈之前訴 訟程序所為證言，認屬該條規定之再審事由，即非可採。 另原確定判決係參酌財政部93年1月14日台財稅字第09304 50070 號函准備查之營利事業各業所得額暨同業利潤標準 ，中式速食店之同業利潤標準，毛利率為46% ，淨利率為 15%，以及再審原告自承每月可賺5萬多元，而認定再審被 告經營系爭早餐店之每月淨利至少為5 萬元，其所得請求 之所失利益金額應為85萬元（計算方式50000元×17月＝8 50,000元）（見原確定判決正本第10頁），是原確定判決 計算所失利益，既非以再審被告之營業收入、支出為計算 依據，則縱認再審被告依租賃契約所載每月須給付租金3 萬5千元及證人沈美里、謝宜呈薪資3萬元，亦與原確定判 決認定所失利益之結果無關，是原確定判決雖未加以斟酌 ，要與民事訴訟法第497 條所定得據以提起再審之訴之要 件不符。是則再審原告執此提起本件再審之訴，即無理由 。
⑶再審原告又主張：再審被告無照經營系爭早餐店，且故意 用木板將抽油煙機之排煙出口封死，造成囤積油煙引起悶 燒影響公共安全，依租賃契約第10條、第14條規定，再審 原告自得終止租約，請求再審被告回復原狀，再審被告就 其因此所受之損害（包括營業損失、鐵捲門損害等）亦不 得向再審原告為任何之主張，原確定判決顯有漏未斟酌租 賃契約書規定之再審事由云云。查，系爭租賃契約於前訴 訟程序中已提出，並列為兩造不爭執之事項（見確定判決 正本第5 頁），並無漏未斟酌之情事，況兩造於前訴訟程 序中，已依民事訴訟法第463 條準用第270條之1第1項第3 款規定整理並協議簡化爭點，兩造同意就該協議簡化爭點 為主張及辯論，爭點如下：「㈠上訴人（即再審被告）是 否有將系爭早餐店變相交由他人使用之情形？㈡被上訴人 （即再審原告）終止租約是否合法？㈢上訴人（即再審被
告）於何時開始無法進入系爭房屋（即系爭早餐店）？㈣ 上訴人（即再審被告）於何時將系爭房屋騰空？有否將鑰 匙返還，返還之意為何? ㈤上訴人（即再審被告）是否可 請求損害賠償？金額多少？㈥系爭早餐店之營業利潤為多 少？上訴人（即再審被告）可否請求返還押租金？㈦木製 置物架（或稱冷藏樣櫃）是否被上訴人（即再審原告）要 上訴人（即再審被告）拆除？」（見原確定判決第5、6頁 ），故就無照經營、影響公共安全等情事，既與前開所述 爭點無關，前訴訟程序中自無斟酌之必要，原確定判決即 無足以影響判決結果之重要證物漏未斟酌之情事，再審原 告執以提起再審之訴，自屬無理由。
⑷再審原告另主張：再審被告未經再審原告同意，將冷藏櫃 擅自丟棄，依租賃契約第13條、第14條規定，再審原告亦 得終止租約，原確定判決顯有漏未斟酌租賃契約書之規定 之再審事由云云。查，再審原告並未指明，關於「再審被 告丟棄冷藏櫃」，原確定判決有何重要證物漏未斟酌之情 事，況就此事實，前訴訟程序中已詳為判斷，並於原確定 判決載明「⒈查冷藏櫃係屬被上訴人（即再審原告）所有 ，為上訴人（即再審被告）所不爭，至被上訴人（即再審 原告）主張冷藏櫃係自己組裝價值約300,000 元云云，因 其並未能提出具體事証以資証明，尚不足採。⒉次查，上 訴人（即再審被告）拆除冷藏櫃之行為，係事前獲被上訴 人（即再審原告）同意一節，已據被上訴人（即再審原告 ）自認在卷（見原審卷第204、205頁、本院卷㈡第10頁） ，按冷藏櫃係電器用品，既可由被上訴人（即再審原告） 所自行組裝，顯與一般市面上之冷藏櫃不同，就系爭由被 上訴人（即再審原告）自製之冷藏櫃，既同意由上訴人（ 即再審被告）予以拆除，足証冷藏櫃已無使用價值，則上 訴人（即再審被告）就拆除下之冷藏櫃零件自無賠償義務 ，此部分被上訴人（即再審原告）要求上訴人（即再審被 告）賠償265,000 元，顯然無據，其據以為抵銷之抗辯， 亦不足採」（見原確定判決正本11、12頁），是原確定判 決就此一部分事實已予以交付，並無就足以影響於判決之 重要證物，漏未斟酌之情事，再審原告執此提起再審之訴 ，亦無理由。
四、再審之訴有理由部分：
再審原告主張：原確定判決既認兩造間之租賃契約於94年5 月31日屆滿，惟就押租金之返還、租賃物之修繕及未到期之 營業損失（93年1月21日至94年5月31日止）部分，竟准自起 訴狀繕本送達之翌日即93年1 月20日起計付利息，顯與民法
第229條第1項、第233條第1項之規定有違，即有民事訴訟法 第496條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。查 ：
㈠按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租 賃關係消滅前，出租人不負返還之責；又房屋租賃保證金（ 即押租金）之返還，當然為租期屆滿時，出租人與保證人所 負回復原狀之義務（最高法院83年台上字第2108號、48年台 上字第1196號判例意旨參照）。又給付有確定期限者，債務 人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。 ㈡如前所述，押租金於租賃關係消滅後，出租人始負返還之責 。原確定判決既認兩造間之租賃契約於租賃期限屆滿（即94 年5 月14日，原確定判決誤載為同年月31日）時消滅（見原 確定判決第11頁），則再審原告於租期屆滿即95年5 月14日 ，始負返還押租金之責，並應自翌日即95年5 月15日起計付 遲延利息。惟原確定判決竟命再審原告自起訴狀繕本送達之 翌日即93年1 月20日起計付遲延利息，顯與前揭判例及民法 第229條第1項、第233條第1項規定有違，適用法規顯有錯誤 ，自有民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審事由，再審原 告此部分之主張，為有理由，應予准許。
㈢原確定判決又謂「㈢．．．．可證上訴人（即再審被告）自 92年12月16日以後未使用系爭早餐店係因遭被上訴人（即再 審原告）之阻撓，非出於其個人之自由意志，．．．．。㈣ ．．．．⒉依前所述，被上訴人（即再審原告）終止租約不 合法，租約仍屬有效，而依據民法第423 條規定，出租人以 合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的 不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保 持其合於約定使用收益之狀態，然上訴人（即再審被告）於 租賃關係存續中，卻遭被上訴人（即再審原告）拆除鐵捲門 遙控接收器，並關閉電源總開關，致無法使用收益，且係因 可歸責於出租人之事由所生，被上訴人（即再審原告）自應 負債務不履行之損害賠償責任，故上訴人（即再審被告）主 張自92年12月17日起不能經營早餐生意，因此受有損害，主 張被上訴人（即再審原告）應負債務不履行之損害賠償責任 ，即屬於法有據。⒊．．．．堪認系爭早餐店之每月淨利至 少為50,000元，故就上訴人（即再審被告）所主張每月淨利 50,000元部分即屬無庸舉証而可採信，逾此部分之主張，因 尚乏具體事証可資為証，尚不足採，上訴人（即再審被告） 所得請求之所失利益金額應為850,000元（計算方式50000×
17月＝850,000元）。4、末按，系爭租賃物之鐵捲門遙控接 收器遭被上訴人（即再審原告）拆除，致上訴人（即再審被 告）無法開啟鐵捲門進入，上訴人（即再審被告）因而僱人 修繕，共支出修繕費2,500元，已據其提出修復明細表一紙 為証（見原審卷第84頁），而被上訴人（即再審原告）亦是 將遙控接收器拆除，則在租約仍合法有效之下，上訴人（即 再審被告）為修繕租賃物所支出之修繕費用2,500元，自得 依據民法第430條規定，請求被上訴人（即再審原告）償還 ，此部分其請求亦屬有據」（見原確定判決第10、11頁）。 則再審被告之所失利益即營業損失係自93年1月起至94年5 月止，按月到期，且屆期未給付始負遲延之責，原確定判決 竟謂全部之營業損失均自起訴狀繕本送達之翌日即93年1月2 0日起即負遲延之責，而計付遲延利息，其適用法規亦顯有 錯誤，再審原告此部分再審之主張，亦為有理由。 ㈣又再審被告就押租金、修繕費及所失利益之遲延利息之起算 日同意自租期屆滿之翌日即94年5月15日起計付（見本院再 易字2卷161頁），則原確定判決命再審原告給付超過自94年 5 月15日起至清償日止，按年息5%計算之部分，即應予廢棄 。
五、綜上所述，再審原告就其主張遲延利息起算日部分，有民事 訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分，為有理由，其餘 再審之主張，為無理由，是原確定判決，命再審原告給付利 息超過自94年5月15日起算部分，即有未洽，再審原告指摘 原確定判決此部分不當，求予廢棄改判，即無不合，應由本 院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於原確定判決之其他 部分，並無不合，再審原告指摘原確定判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經逐一審酌後，均與本件判決結果 無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第505條、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 13 日 民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享
法 官 蔡芳齡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日 書記官 蔡錦輝