臺灣高等法院民事判決 94年度上字第1004號
上 訴 人 乙○○
樓
法定代理人 丁○○
前列2 人共同
訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師
視同上訴人 戊○○
被上訴人 甲○○
樓
訴訟代理人 丙○○
陳崇善律師
複代理人 陳泰源律師
上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國94年8月31
日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第79號第一審判決提起上訴，
本院於96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○、視同上訴人戊○○連帶給付之金額超過新台幣 2,631,100元及遲延利息部分；及命上訴人乙○○、住邦房屋有限公司連帶給付之金額超過新台幣 2,631,100元及遲延利息部分；及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判；均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人連帶負擔5分之1，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按「民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人 之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指 於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。 非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者 其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對 於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其 內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人 不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同 訴訟人全體所為。」（最高法院52年台上字第1930號判例參 照）。本件原判決主文第 1項命上訴人乙○○應與戊○○為 連帶給付，則戊○○雖未提起上訴，依上開規定仍應列為視 同上訴人。視同上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：
㈠視同上訴人戊○○於民國89年 4月15日授權其母親劉雪瓊處 理戊○○所有坐落台北市大安區○○○路○段180巷21號 2樓 房地（下稱系爭房屋）出售事宜，劉雪瓊乃於89年5月4日與 上訴人住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）簽訂將該系爭房 屋專任委託住邦公司銷售之契約書，委託住邦公司仲介銷售 。被上訴人於89年9月2日簽訂斡旋書，並開立新台幣（下同 ）28萬元支票為斡旋金（後轉為定金），住邦公司於89 年9 月 7日開立定金收據，被上訴人要求住邦公司應於交屋前完 成輻射屋及海砂屋偵測並載明於定金收據。兩造嗣於89年 9 月11日，簽訂不動產買賣契約，買賣價金為12,680,000元。 89年11月27日原審被告中華輻射偵測有限公司（以下稱中華 輻射公司，原審駁回被上訴人對其之請求，被上訴人未聲明 不服，已告確定）出具房屋無輻射污染證明書，證明該屋未 受輻射污染。買賣雙方於89年12月 4日就該系爭房屋點交完 畢。
㈡被上訴人於92年 7月間，將原出租於他人之系爭房屋收回自 住，進行裝潢整修時，發現在原有裝潢下竟是裸露、暴露之 鋼筋、鉛版等，且多處鋼筋遭抽出，被上訴人乃委請行政院 原子能委員會（下稱原能會）進行檢測。經原能會檢測，該 房屋確實遭受輻射污染。被上訴人事後得知，交屋前，住邦 公司之業務代表乙○○陪同中華輻射公司偵測人員田蕙慈（ 亦為原審被告，原審駁回被上訴人對其之請求，被上訴人未 聲明不服，該部分亦告確定）進行第一次輻射偵測時，田蕙 慈發現有輻射污染情形，無法開立無輻射污染證明，並告知 乙○○。乙○○立即連絡戊○○，戊○○隨即由美國趕回台 灣處理。乙○○協助戊○○找工人進行處理與裝潢，以方便 欺瞞被上訴人。待處理完竣，中華輻射公司之田蕙慈再度進 行檢測，並開具無輻射證明文件。上訴人乙○○將無輻射證 明文件交付被上訴人，被上訴人不疑有它，雙方遂辦理交屋 等手續。
㈢被上訴人於發現受欺瞞情形後，曾經透過越洋電話聯絡戊○ ○，提出返還價金之要求，即已為解除契約之意思表示，戊 ○○應返還已受領之房屋價金（本院按：原判決以被上訴人 未能證明已有解除契約之意思表示，駁回被上訴人返還價金 之請求，被上訴人未聲明不服）。住邦公司之受僱人乙○○ ，亦為住邦公司與被上訴人間居間及委任混合契約關係之履 行輔助人，竟於履行契約、執行職務之際，除隱匿房屋已遭
受輻射污染，違反報告委任事務顛末之說明義務外，更進一 步協助出賣人戊○○尋覓工人進行改作工事，掩飾系爭房屋 已遭受輻射污染之事實，並訛稱系爭房屋未受輻射污染，而 交付「零輻射污染證明書」予被上訴人，致使被上訴人受有 12,680,000元價金支出之損失，乙○○應與戊○○共負侵權 責任，而住邦公司則需就乙○○因執行職務而侵害被上訴人 權益部分，負僱用人責任。另住邦公司違反誠實告知之契約 義務，更進一步協助委託人之相對人掩飾房屋已遭受輻射污 染之事實，故住邦公司應返還仲介服務費126,800元予被上 訴人。
㈣損害填補的方式：
被上訴人認除原審提出關於租金損失、房屋差價損失、回復 原狀所可能需要之花費外，於本件審理過程中，被上訴人為 免雙方損失擴大已委請專人進行修復工作，目前修復工作已 完成，被上訴人為此支出4,702,925元。 ㈤答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人住邦公司及乙○○則以：
㈠住邦公司與被上訴人間僅存在報告訂約機會及為訂約媒介之 居間關係，住邦公司與戊○○間固存有居間及委任之混合契 約關係，惟住邦公司為戊○○處理委託事務時，同時因尋得 買方即被上訴人有意購買而同意支付住邦公司成交價1%之服 務費作為住邦公司為被上訴人報告訂約機會及為媒介之報酬 ，此外並不及於其它。關於輻射偵測乃賣方之義務，住邦公 司僅居於協助賣方敦聘專人辦理而已，難謂輻射偵測乃住邦 公司依某種約定之法律關係對於買方即被上訴人所應負之契 約義務。被上訴人主張與住邦公司間存在居間及委任之混合 契約云云，即嫌無據。被上訴人復未主張於與賣方訂定經住 邦公司媒介成立之買賣契約前，住邦公司有何未盡預見危險 及調查說明義務之情事，僅爭執買賣簽訂後、交屋前之事項 （即輻射檢測結果）有隱匿與否之情形，衡情即與住邦公司 本於居間契約應盡之契約義務有間。
㈡住邦公司無須與乙○○負擔民法第188條之連帶責任： 乙○○協助戊○○找到工人進行輻射防護補強改善工程，並 非源於與住邦公司之僱傭契約所生之執行職務之行為。對於 系爭房地輻射檢測之義務，乃賣方對於買方之義務，則由輻 射檢測而衍生之輻射防護補強改善工程，更非屬住邦公司之 義務。故乙○○本於其與戊○○間之友好關係，代為尋覓改 善廠商施作補強改善工程，非執行受僱於住邦公司所為仲介 業務之行為。
㈢被上訴人並不否認輻射檢測乃締立買賣契約後所新生之事項
，買賣雙方並未以輻射檢測之結果作為買賣成立生效之特約 事項，自無詐術締約之餘地。至於買賣訂立後，縱經輻射檢 測結果有不符法令要求之情形，亦屬回歸前揭專任委託銷售 契約書第 8條及買賣契約意旨，買方得行使契約解除權之問 題，兩造約定相當明確，被上訴人指摘乙○○實施詐欺侵權 行為，容有不當。又，出賣人對於直接影響買賣標的物價值 、通常效用或契約預定效用之物之瑕疵，法律上固有告知買 賣交易相對人之義務，然對於無關於物之瑕疵本身之事項， 法律上自不必有何告知義務。退步言之，縱認住邦公司之受 僱人乙○○，於買賣契約簽訂後、交屋前之買賣契約履行過 程中，有故意不告知輻射瑕疵之情事，充其量僅是債務不履 行之問題，被上訴人對於戊○○有債權請求權，債權非侵權 行為保護之客體，住邦公司之受僱人乙○○並無故意或過失 不法侵害被上訴人之權利。再依被上訴人所提出之原能會92 年9月3日會輻字第09200227984 號報告書，系房屋經原能會 檢測出之輻射劑量，係屬「輕微污染」程度，而且並不需要 進行任何改善措施，被上訴人據何主張權利受損害？又如何 主張此為買賣交易上應為告知之重要事項，因賣方甚或仲介 人員應告知而故意隱瞞未告知致有受詐欺之侵權行為？再者 ，乙○○為住邦公司之經紀人，僅負責系爭房屋之銷售事宜 ，就系爭房屋是否為輻射屋，輻射污染值約多少，以及是否 可以改善，則非其專業範圍，因此乙○○及住邦公司係完全 信賴中華輻射公司之專業評估，並無任何施用詐術之行為。 ㈣被上訴人一方面對於戊○○主張買賣解除後，即以買賣不存 在為前提之回復原狀請求；他方面又對戊○○、乙○○主張 共同施用詐術促成買賣致其造成財產損失，即以買賣存在為 前提之侵權行為損害賠償請求，並要求住邦公司負僱用人之 連帶責任。一者以買賣解除為前提，一者以買賣成立為前提 ，兩者正相反對，如何得為本件不真正連帶債務之聲明？ ㈤原判決認事用法不當：
⒈民法第184條第1項前段及後段分屬二個不同的請求權基礎 ，被上訴人並未就民法第184條第1項後段為請求，原法院 在未行使闡明權給予上訴人就該法律關係為辯論之情形下 ，自行適用民法第184條第1項後段為判決基礎，於法自有 違誤。況系爭房屋之輻射量僅0.75毫西弗，仍在安全標準 之內，且戊○○發現後，亦委請乙○○找工人進行改善， 並無以背於善良風俗之方法侵害他人權益之情事。 ⒉被上訴人於原審係以民法第 571條之規定請求返還仲介服 務費 126,800元，而原判決竟自行適用民法第227條、226 條之規定，認住邦公司應賠償被上訴人 126,800元，適用
法規應有不當。
⒊系爭房屋之輻射污染為0.75毫西弗，並未超過標準值1毫西 弗，為兩造不爭執者，但原審竟於理由中說明系爭房屋超 逾法定安全值，顯已無交易價值之輻射屋，自有認定事實 與所憑證相悖，且前後矛盾。
⒋乙○○協助戊○○找到工人，進行輻射防護補強改善工程 ，確已獲得防護之實質成果，為兩造所不否認，乃原判決 竟未憑任何證據，即謂「於交屋前未為根本妥適之處理」 ，有認定事實與所憑證據不相符合之違法。
⒌乙○○於系爭買賣契約簽訂後、交屋前之過程中，縱認有 故意不告知輻射瑕疵之情形，充其量僅致被上訴人無法於 交屋前行使瑕疵擔保權利或同時履行抗辯權而已。被上訴 人本於買賣關係所生之瑕疵擔保權利始終存在，則被上訴 人當無因上訴人而有任何損害，況原判決所為損害賠償以 350 萬元為適當之判斷，亦乏任何說明，自有不備理由之 違法。
⒍被上訴人所謂之損失係將樓板內之鋼筋全數更換新品，而 非僅限於輻射鋼筋，且依被上訴人之主張，其等本為重新 裝潢而拆除原有裝潢，故要求上訴人支付其裝潢費用及裝 潢拆除費用，並不合理。
⒎縱認系爭輻射問題為交易上重要瑕疵，確有改善之必要， 惟被上訴人業已向戊○○為解除契約之意思表示，解除權 為形成權之一種，一經解除即生效力，僅生回復原狀之問 題，被上訴人已無因契約造成之損害賠償請求權。 ㈥上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請 均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠戊○○89年 4月15日授權其母劉雪瓊處理系爭房屋出售事宜 ，劉雪瓊乃於89年5月4日與住邦公司簽訂將系爭房屋專任委 託住邦公司銷售之契約書，委託住邦公司仲介銷售。 ㈡住邦公司於89年9月7日開立定金收據時，被上訴人要求住邦 公司應於交屋前完成輻射屋及海砂屋偵測，並載明於定金收 據。
㈢被上訴人於89年9月11日，經由住邦公司之仲介，與戊○○簽 訂不動產買賣契約。
㈣89年11月27日中華輻射公司出具房屋無輻射污染證明書，證 明系爭房屋未受輻射污染，買賣雙方於89年12月 4日就該買 賣之房屋點交完畢。
㈤系爭房屋於簽約後交屋前，住邦公司之業務代表乙○○曾經 僱工施作輻射防護補強改善工程。
㈥依被上訴人所提出之原能會92年9月3日會輻字第0920022798 4 號報告書，系爭房屋經原能會偵測並評估其輻射劑量屬輕 微污染程度，估計本建物發現污染時之年劑量為0.75毫西弗 。
五、兩造爭執點之論述：
被上訴人主張其因與住邦公司成立仲介等混合契約而與戊○○ 訂定契約，並已於定金收據中註明系爭房屋需無輻射污染及非 海砂屋，而乙○○明知系爭房屋為輻射屋後，竟與戊○○共謀 以剪除鋼筋及以鉛版遮蔽等方式，使中華輻射公司出具無輻射 污染證明，致被上訴人陷於錯誤而買受系爭房屋，住邦公司因 選任、監督乙○○有過失，應與乙○○連帶負賠償責任等情， 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。爰就兩造之爭點分述如 下：
㈠被上訴人未能證明已向戊○○為解除契約之意思表示： 被上訴人主張以越洋電話向戊○○為解除系爭買賣契約之意 思表示，因戊○○住居所不明，係以公示送達之方式送達本 件訴訟文書，被上訴人主張之事實，依法並無視為自認之效 力，業經原判決認定被上訴人主張之契約已解除，並不可採 ，駁回被上訴人對戊○○返還買賣價金之請求。上訴人認為 其對被上訴人解除契約之主張並不爭執，法院得自行認定云 云。然，被上訴人解除契約之對象為戊○○，被上訴人既未 能舉證證明已向戊○○為解除契約之意思表示，依舉證責任 分配原則，其所為有利於己之主張自不足採。上訴人並非買 賣契約之當事人，縱令其不爭執被上訴人此部分主張，亦不 能在被上訴人未舉證之情形下逕認被上訴人已解除契約。何 況，原判決認定系爭契約並未解除，被上訴人並未對其不利 部分上訴，該部分已告確定。上訴人主張買賣契約已解除云 云，與事實不符，自無可採。
㈡戊○○及乙○○應負共同侵權行為責任：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。」， 「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 」，民法第 184條第1項、第185條分別定有明文。次按依民 事訴訟法第193條第1項規定，當事人固應就訴訟關係為事實 上及法律上之陳述，惟關於法規之適用，當事人並無陳述之 義務。故上開所謂之法律上陳述，係指就該訴訟事件所生之 權利義務即法律關係之發生、變更或消滅，非經當事人陳述 ，法院不得採為判決之基礎者而言。至於當事人就與事件有
關之法規應如何解釋及如何適用之陳述，不過供法院參考而 已。法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘束，而應依職 權為法律之適用。（最高法院95年度台上字第 642號裁判參 照）。上訴人主張被上訴人並未就民法第184條第1項後段為 請求，原判決逕適用民法第184條第1項後段而為有利於被上 訴人之判決，適用法規有錯誤云云。查，被上訴人於原審主 張「乙○○除隱匿房屋已遭受輻射污染，更進一步協助出賣 人戊○○尋覓工人進行改作工事，掩飾系爭房屋已遭受輻射 污染之事實，訛稱系爭房屋未受輻射污染，並交付零輻射污 染證明書予原告，原告信以為真」等語（原審卷一第244、 245 頁）。依被上訴人陳述之事實，即被上訴人係誤以為系 爭房屋為零輻射污染、受詐欺而交付系爭房地之買賣價金， 是被上訴人就事實及法律上之陳述，足認被上訴人已主張戊 ○○與乙○○共同「以背於善良風俗之方法加損害於他人」 ，原判決適用民法第184條第1項後段為判決，難謂有何適用 法規違法之可言。再者，被上訴人於本院亦陳明其請求權之 基礎包含民法第184條第1項後段（見本院卷第170頁），足 認依被上訴人自起訴伊始一貫之陳述，其已主張戊○○、乙 ○○之行為合乎民法第184條第1項後段之情形。即戊○○及 乙○○明知系爭房屋為受輻射污染者，但為謀求較高之利益 ，悖於誠信原則未將系爭房屋有輻射污染之情事告知被上訴 人，並僱工施作輻射防護補強改善工程，致中華輻射公司在 已完成屏蔽改善工程情況下出具零輻射污染證明，致被上訴 人於未知悉真實狀況，以買受無輻射污染房屋之意思及價格 買受系爭房屋，致被上訴人受有經濟上之損害，戊○○及乙 ○○之行為，構成以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵 權行為，洵堪認定。
㈢住邦公司應與乙○○負連帶責任：
⒈民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之 權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自 體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利 者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務 有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為 亦應包括在內。（最高法院42年台上字第1224號判例參照 ）。查，系爭定金收據第 9條其他約定事項欄內載有「住 邦公司需於交屋前完成輻射屋、海砂屋偵測」等語，有被 上訴人提出之定金收據乙紙附於原審卷一第20頁可稽，是 住邦公司依其出具之收據所約定，即負有幫被上訴人處理 輻射屋、海砂屋偵測等事務之義務。住邦公司抗辯基於居 間契約之法律關係，並無為被上訴人查明系爭房屋是否為
輻射屋之義務，洵無可取。中華輻射公司之所以出具零污 染證明，係因乙○○在明知系爭房屋為輻射屋後，以剪除 鋼筋及屏蔽方式改善後呈現後之狀況，住邦公司抗辯因非 專業，信賴中華輻射公司之專業評估，並無任何施用詐術 之行為云云，自無可採。乙○○所為之欺瞞行為，係於客 觀上執行被上訴人委託住邦公司為輻射檢測行為時所為， 是其所為與執行之職務無論是在外觀上或是內在關係上皆 有關連，揆諸前揭實務見解，住邦公司抗辯該等欺瞞屬乙 ○○私人行為云云，並不可採，住邦公司應與乙○○之侵 權行為負連帶賠償責任。
⒉住邦公司抗辯經原能會偵測報告書所載，系房屋屬輕微污 染程度，可不進行任何改善措施，被上訴人之權利未受損 害云云。然，系爭房屋既屬輻射屋，基於一般人自我健康 保護之心理因素，縱使在實質之測試數據下影響人體極微 ，在房屋市場交易行情中，其市場交易價格顯有影響，就 交易價值而言，自有貶損之損害。
㈣系爭房屋價值減損應為2,631,100元： ⒈本件買賣之標的為受輻射污染之房屋，為兩造所不爭執， 且市售房屋業遭輻射污染且鋼筋剪除後，會降低其價值， 應屬一般人共同之認知。被上訴人曾聲請就輻射屋之價值 減損為鑑定，本院亦依其聲請函請台北市不動產估價師公 會為鑑定，雖事後被上訴人因認鑑定費用過高而拒絕預繳 鑑定費致未鑑定，但未受輻射污染之房屋與受輻射污染之 房屋且輻射鋼筋遭剪除後，價格間顯係有落差存在，自不 待言。
⒉被上訴人因認鑑定費用過高，遂主張以修復費用及修復期 間租屋居住之花費作為損害之依據，並提出系爭房屋裝修 工程之結算單影本為證。查，依原能會92年9月2日會輻字 第09200227984 號函所示，系爭房屋屬輕微污染可不進行 任何改善措施（本院卷第90頁）。況系爭房屋之輻射量僅 0.75毫西弗，原能會就輻射劑量評估報告補充說明及建議 敘明，如污染之年劑量超過 5毫西弗時建議改善，改善方 法有屏蔽改善、抽換鋼筋及拆除重建（本院卷第97頁）。 惟依被上訴人提出之結算單所載，其裝修之工程及花費之 價格高達 4,702,925元，依系爭建物之坪數計算，幾近於 拆除重建，以系爭房屋輕微污染之程度而言，顯無必要。 況依被上訴人之陳述，被上訴人係為收回自住而重新裝潢 （原審卷一第 5頁），且依結算單所載，大部分之工程支 出係被上訴人為追求居住品質而花費之金額，與系爭房屋 是否有輻射污染無關。至於抽換鋼筋之各項工程及費用部
分，依原委會前揭函示，並非屬必要。是被上訴人提出之 結算單，尚難作為系爭房屋價值減損之證明。系爭房屋既 無拆除重建之必要，被上訴人主張裝修期間之租屋支出， 亦非屬被上訴人所受之損害。
⒊惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文。如前所述，一 般人基於自我健康保護之心理因素，輻射屋之價格絕對低 於零輻射污染之房屋，被上訴人誤以為系爭房屋為零輻射 污染予以買受，事實上，縱為輕微污染之輻射屋，其亦確 實受有損害。上訴人於本院陳稱可找到明知係輻射屋仍願 以原價購買系爭房屋之買主，此情為被上訴人所不否認， 可知上訴人認系爭房屋縱經輻射污染，仍存有1,268萬元 之價值。被上訴人則主張系爭房屋如無瑕疵存在，依目前 之房價至少值1600萬元至1800萬元（見本院卷第83頁）， 遂不願與上訴人和解。足證被上訴人認系爭房屋若無瑕疵 至少值1600萬元，若銷售能力較佳或可能達1800萬元，故 系爭房屋若無輻射污染衡情應值1600萬元，準此，兩造對 受輻射污染之房屋價值與未受污染房屋價值之比率應為 0.7925:1（計算式為：因受輻射污染房屋價值 12,680,000÷未受污染之房屋價值16,000,000＝0.7925） 。依此比例計算，被上訴人買受系爭房屋時係以未受污染 之價值1268萬元購買，但系爭房屋實則為受輻射污染之房 屋，是系爭房屋於買受時之實際價值應為10,048,900元（ 計算式為： 12,680,000×0.7925=10,048,900），可知系 爭房屋價值較實際價值減少少2,631,100元（計算式為 12,680,000- 10,048,900 = 2,631,100），此金額可作為 被上訴人受損害之金額。故乙○○與戊○○應依侵權行為 之規定，賠償被上訴人2,631,100元，住邦公司係乙○○ 之僱用人，依民法第188條第1項規定，應就乙○○之行為 負連帶賠償責任。按不真正連帶債務，係指數債務人，以 單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一 債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言。各債務有其不 同發生之原因，僅因相關之法律關係偶然競合所致（最高 法院79年度台上字第1617號、82年度台上字第3000號裁判 參照）。戊○○及乙○○依民法第 184條第1項、第185條 第1項共同侵權行為規定，應賠償被上訴人2,631,100元； 住邦公司係乙○○之僱用人，依民法第188條第1項前段規 定，亦應連帶賠償被上訴人2,631,100元。二者係不真正 連帶債務，其中一名被告清償時，其他被告於該清償範圍
內免給付義務。
㈤住邦公司應返還被上訴人仲介服務費126,800元： 依民法第571條及544條定，居間人違反其對於委託人之義務 ，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法 ，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用 。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責。本件住邦公司及乙○○ 明知系爭房屋為輻射污染房屋，卻未依誠信原則告知被上訴 人，雖上訴人稱渠等僅提供締約之機會，並非與被上訴人間 成立委任或其他契約，但住邦公司亦不否認其有受被上訴人 委託與出賣人戊○○洽談價金之各項問題，且收受被上訴人 所給付之斡旋金，並於契約成立後另向被上訴人取得居間報 酬，而依民法第567條第1項前段規定，居間就關於訂約事項 ，應就其所知，據實報告於各當事人。是住邦公司與被上訴 人間不但成立居間及委任之混合契約，且住邦公司對被上訴 人有據實報告之義務，兩造間確有成立委任及居間混合契約 ，應堪認定。依前開規定，住邦公司不得向被上訴人請求委 任報酬。
六、綜上所述，上訴人抗辯無庸負侵權行為損害賠償責任，或被 上訴人未受有損害云云，並不足採。但原判決認被上訴人所 受之損害為350萬元，尚無所據，依本院前揭認定，其損害 額以 2,631,100元為當。則在原判決主文第1、2項所命之給 付，就超過2,631,100元本息部分，上訴人之上訴為有理由 ，被上訴人逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於原判 決認住邦公司應返還仲介服務費 126,800元，住邦公司之上 訴亦無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許 部分，原審判命上訴人、視同上訴人給付，並為假執行之宣 告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，第 463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 3 月 29 日 書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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