臺灣臺東地方法院刑事判決 106 年度訴字第53號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 張耿銘
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會許仁豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第2092號），本院判決如下：
主 文
張耿銘犯如附表所示之罪，主文及宣告刑各如附表所載，應執行有期徒刑參年捌月。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、張耿銘明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害 性，屬於毒品危害防制條例第2 條第1 項、第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利 販賣第二級毒品之個別犯意，以其搭配門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡1 枚，均未扣案）連絡後，分別於附 表所示之時間，在如附表所示之地點，以如附表所示之對價 ，販賣所持如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命給涂 漢笙、李念祖，並獲取如附表所示之所得，共現金新臺幣（ 下同）1000元（未扣案）。嗣經警持票於民國105 年6 月16 日上午9 時20分許，至臺東縣○○市○○路0 段00巷00號張 耿銘住處搜索，扣得其玻璃球、玻璃吸管各1 個，因而循線 查獲前情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠查檢察官起訴書附表編號1 、編號2 購買時間欄載「105 年 5 月16日凌晨某時」、「105 年5 月20日上午某時」，業據 到庭實行公訴檢察官於本院行準備程序時以言詞更正各為「 105 年5 月16日上午4 時許」、「105 年5 月20日上午6 時 許」；又起訴書附表編號1 、編號2 所示之販賣第二級毒品 犯行之數量，亦據到庭實行公訴檢察官於本院行準備程序時 以言詞補充各為「約0.5 公克」、「約1 公克」等語（本院 卷第24頁背面），合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證 據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證 據，本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情 形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期 日依法進行證據調查、辯論程序，被告張耿銘訴訟上程序權 均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。二、實體部分
㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院行準備程 序時及審理時坦承不諱（警卷第1 頁至第6 頁、偵卷第42頁 至第44頁、本院卷第23頁至第26頁、第44頁至第50頁），復 經證人涂漢笙、李念祖於警詢時與偵查中證述詳確（警卷第 18頁至第25頁、偵卷第12頁至第13頁、第18頁至第21頁；警 卷第49頁至第52頁、偵卷第10頁至第11頁、第14頁至第15頁 、第18頁至第21頁），且有玻璃球、玻璃吸管各1 個扣案可 佐，此外，並有關被告之臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1 份、被告與證人涂漢笙臉書通訊軟 體訊息翻拍照片89張、有關證人涂漢笙之臺東縣警察局臺東 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、臺東縣警察局 臺東分局105 年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表 1 份（檢體編號：B051號、B052號）、慈濟大學濫用藥物檢 驗中心105 年6 月14日慈大藥字第105061404 號函、105 年 7 月6 日慈大藥字第105070623 號函附檢驗總表各1 份、刑 案現場照片23張在卷可稽（警卷第12頁至第14頁、第15頁、 第30頁至第43頁、第45頁至第46頁、第47頁、第60頁、第61 頁至第62頁、第63頁至第64頁、第69頁至第76頁、偵卷第24 頁至第39頁）。按「販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿 方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次 買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是 販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖 營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利 可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事」，最高法院106 年 度台上字第929 號判決要旨參照。考以被告於本院行準備程 序時自承：我的毒品來源是張榮錩。我只知道他在臺東被抓 到，跟我的供述應該是沒有關係。張榮錩不是臺東人，是屏 東佳冬人，他幾乎每個月都會來臺東。我1 個月跟他買1 到
2 次。每次買5000元至1 萬元，5000元大概買2 錢大約7.5 公克，1 萬元大概買半兩大約18.75 公克。我買比較多的話 ，他也會算我比較便宜等語（本院卷第24頁及該頁背面）。 顯然被告得從買進、賣出之間，賺取價差等利益，又其在客 觀上獲取利益，益證所為主觀上係出於營利之意圖。是以， 依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理時所為 之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白 之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強 證據，認定其確實分別於前開時、地販賣第二級毒品之犯行 （共2 次）。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪（共2 罪）。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第二級毒品 之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告所犯販賣第二級毒品罪，共2 罪，犯意個別，行為時、 地可切割區分，應予分論併罰。
㈣被告犯販賣第二級毒品各罪，於偵查及審判中均自白，依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。至「本 分局未因偵辦被告涉毒品案而查獲其他毒品共（正）犯」， 「本署未因被告之供述，而查獲毒品之來源或其他正犯或共 犯」等情，此有臺東縣警察局臺東分局106 年5 月17日信警 偵字第1060014441號函1 份、臺灣臺東地方法院檢察署106 年6 月2 日東檢德洪105 偵2092字第8660號函1 份在卷可參 （本院卷第34頁、第37頁），故被告供出毒品來源，然無因 而查獲其他正犯或共犯，尚不得依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減免其刑。又被告販賣第二級毒品之具體數量、 金額及所得均不高，整體觀察其行為次數祇2 次，行為對象 僅證人涂漢笙、李念祖2 人，其惡性情節較諸大量走私或長 期販毒「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家 社會侵害之程度非屬極重，然按刑法第59條規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科 以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事 由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 方得為之。查被告前於105 年4 月間，方因販賣毒品等案件 ，經本院於106 年5 月31日以105 年度訴字第155 號判決有 期徒刑3 年8 月、3 年6 月（共2 罪）、3 月，不得易科罰 金之罪部分定應執行之刑為有期徒刑4 年確定，此經核閱該 刑事判決後認為無誤，是被告前因販賣毒品案件遭查獲未久
再犯本件同質之罪，顯然未從中獲得深刻教訓，相當不該， 實以販毒本為法之所禁，染毒更能令人捨身敗家，本件尚難 認依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑再宣告 低度刑期並定應執行之刑後，仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀 ，是礙難依刑法第59條之規定，再酌減輕之，併此敘明。 ㈤爰審酌甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品 ，成癮性、濫用性及對社會危害性強烈，成癮則有戒除之難 ，邇來濫用成風，得以輕易購買、受讓吸用，流毒無窮，長 期、深度戕害國民健康、身心及危害財產乃至家庭幸福等諸 般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容 低估，影響深遠亦難期立時可復，另被告於105 年4 月間， 因施用毒品案件，經本院於105 年7 月21日以105 年度毒聲 字第66號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定，於105 年11月 8 日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可證（本院卷第39頁至第41頁），是其無視禁令，除一己 身染毒癮，更變本加厲，為求攫取販毒利益販賣第二級毒品 ，顯見沉溺於毒品的世界，無可自拔，復流毒予人，犯罪所 生之危害並非輕微，兼衡其於警詢時至本院審理時坦承不諱 ，犯罪後之態度尚佳，又其供出毒品來源，惜無因而查獲其 他正犯或共犯，及其職業為「廚師」或「臨時工」，個人教 育程度係「高職畢業」，家庭經濟狀況為「勉持」，月入約 3 萬元，須扶養其母等情，此據其於警詢時與本院審理時述 明詳確（警卷第1 頁、本院卷第50頁及該頁背面），依此顯 現其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並定其應執行之刑。
㈥沒收部分
1.按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正 後刑法第11條、第2 條第2 項分別定有明文。查被告行為後 ，刑法沒收之規定，業經總統於104 年12月30日以華總一義 字第10400153651 號令修正公布，並自105 年7 月1 日施行 ，修正前刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一、違禁物 。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得 之物。前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之 。第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後刑法第38 條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理 由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額」；另增訂刑法第38條之1 規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形 之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得 。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵」。又總統於105 年6 月22 日以華總一義字第10500063121 號令修正公布之刑法施行法 第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月 27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用」。此外，修正前毒品危害防制條例第19條規定：「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押 其財產。犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之 」；修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯 第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依其 立法（修正）理由說明：「一、為因應中華民國刑法修正， 沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範 圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均 應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵 償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避 免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後 段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定 。三、原條文第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同， 而無重複規範必要，爰刪除之。四、配合刑事訴訟法關於扣 押之修正，爰刪除原條文第2 項，回歸刑事訴訟法有關保全 扣押之規定。五、為防範犯第4 條之罪所使用之水、陸、空 交通工具，再供毒品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍有維
持之必要，另調整項次為第2 項」。修正後毒品危害防制條 例第36條並規定此部分修正條文亦自105 年7 月1 日施行。 綜上所述，依前揭修正後刑法、毒品危害防制條例之沒收規 定結果，犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，除「供犯罪所用之物 （不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4 條之罪所使用之 水、陸、空交通工具」，應依修正後毒品危害防制條例第19 條之規定沒收者外，餘則應適用修正後刑法沒收之規定，合 先敘明。
2.查被告於本院行準備程序時與審理時供稱：這2 次販賣毒品 前，我有用0000000000手機APP 跟涂漢笙連絡，我的手機現 在還在，手機跟卡片本來是我女朋友的，起初她跟我講說用 借的，我跟女友後來分開了，她沒有拿回去，我說卡片是她 名字要還給她，她就說不用停掉就好了，我把違約金付掉了 ，平常的電話費也是我在繳的，所以那支手機跟卡片算是都 給我了（本院卷第24頁背面）；玻璃球、玻璃吸管各1 個， 跟我施用有關，跟販賣毒品沒有關係。0000000000現在沒有 使用，我不知道放去哪邊了等語（本院卷第46頁）。足認未 扣案搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚） ，為被告持之連絡證人涂漢笙，為供犯販賣第二級毒品各罪 所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，不問屬於被告與否，沒收之；並依修正後刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。復按新修正刑法於105 年7 月1 日施行後，法院於 宣告沒收供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪 所得之場合，裁判主文在宣告沒收並諭知「於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」時，該追徵之價額 若干，毋庸一併於主文為諭知。要以新法關於供犯罪所用、 犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價 額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪 行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷 基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物 嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯 論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追 徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本 意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決 事項，不應苛責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判 主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干 之必要。至扣案玻璃球、玻璃吸管各1 個，核與本案尚無直 接關聯性，則不沒收之，併此敘明。
3.再查被告於偵查中、本院行準備程序時及審理時供稱：這2 次販賣毒品的錢，我只有第2 次收到1000元等語甚明（偵卷 第43頁、本院卷第24頁背面、第49頁背面）。職是，未扣案 如附表編號2 所示之販賣第二級毒品犯行所得現金1000元， 為犯罪所得，且已移轉被告屬於其所有，依修正後刑法第38 條之1 第1 項前段之規定，沒收之；於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條之1 第3 項之規定 ，追徵其價額。
4.末按修正後刑法第40條之2 第1 項規定：「宣告多數沒收者 ，併執行之。」要與修正前刑法第51條第9 款規定：「宣告 多數沒收者，併執行之。」關於併執行之實質內涵並無不同 。爰依修正後刑法第40條之2 第1 項之規定，就前開沒收部 分諭知併執行之詳如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第11條、第2 條第2 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法第第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官董諭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 趙耘寧
法 官 吳宗航
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃健豪
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬─────────┬─────────────────┐
│編│買受人│販賣時間│販賣地點│販賣標的、數量、對│罪名、主文及宣告刑 │
│號│ │ │ │價及所得 │ │
├─┼───┼────┼────┼─────────┼─────────────────┤
│1.│涂漢笙│105 年5 │臺東縣臺│標的：甲基安非他命│張耿銘販賣第二級毒品，處有期徒刑參│
│ │李念祖│月16日上│東市大學│數量：約0.5 公克 │年陸月。未扣案搭配門號○九○五三六│
│ │ │午4 時許│路1 段51│對價：1000元 │七七八二號行動電話壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │巷32號張│所得：無 │枚）沒收之，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │耿銘住處│ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├─┼───┼────┼────┼─────────┼─────────────────┤
│2.│涂漢笙│105 年5 │臺東縣臺│標的：甲基安非他命│張耿銘販賣第二級毒品，處有期徒刑參│
│ │ │月20日上│東市知本│數量：約1 公克 │年柒月。未扣案搭配門號○九○五三六│
│ │ │午6 時許│路3 段26│對價：2000元 │七七八二號行動電話壹支（含SIM 卡壹│
│ │ │ │6 巷38號│所得：1000元 │枚）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒│
│ │ │ │涂漢笙住│ │收之，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │處 │ │行沒收時，均追徵其價額。 │
└─┴───┴────┴────┴─────────┴─────────────────┘