臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第649號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣台中分監執行中）
指定辯護人 義務律師 游文華律師
上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院95年度訴緝字第169 號，中華民國95年12月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第6018號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因贓物案件，經臺灣高等法院臺中分院以90年上易 字第1201號判處有期徒刑8月確定，於民國（下同）91年3月 6 日執行完畢，仍不知悔改，明知未經許可不得持有可發射 金屬或子彈具有殺傷力改造玩具手槍及子彈，於93年1 月間 ，在臺中市○○○路與軍功路交叉口附近之拆解工廠廢棄車 輛上，發現具有可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑7.62 MM制 式子彈3 顆，竟基於未經許可而持有犯意，將上開槍彈藏放 在其臺中縣梧棲鎮○○路○段408號住處。迨94年4 月18日將 上開槍彈藏放皮包內，將該皮包置於車牌8N- 8585號自用小 客車上（實際車牌號碼為9B-6276 號，該車係捷絢公司所有 ，於93年12月8 日，在台北市○○路失竊），並於同日下午 17 時30分許，將上開自小客車停在臺北縣中和市○○路313 號前時，經警發現上開自小客車車牌涉有偽造之嫌而予逮捕 時（所涉竊盜、贓物、偽造文書部分，經臺灣臺中地方法院 以95年度訴字第1927號審理中），再經其同意搜索車內，而 查獲上情，並扣得前揭改造手槍1把及子彈3顆。二、案經臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，先後於 偵查、原審及本院審理中自白不諱（偵查卷71頁、原審卷49 頁、107 頁，本院卷），並有被告自承係其持有之上開槍彈 扣案可稽，事證已甚明確。又上開槍彈經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，認定：「一、送驗0.22手槍壹枝（槍枝 編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動 手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經
檢視，欠缺保險，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可供擊發適 用子彈，認具殺傷力。二、送驗0.22子彈3 顆，認均係口徑 7.62mm制式子彈，認具殺傷力」，有該局94年4 月28日刑鑑 字第0940057490號槍彈鑑定書乙紙在卷足憑（附於偵查卷98 至101頁），是該槍彈具有殺傷力，洵堪認定。二、被告雖辯稱：本案槍彈係其先告訴警員車內有槍彈，警員始 知情，其應符自首規定。同意搜索書係在警局始簽立，並非 在案發現場簽署云云。但查：
(一)按，刑法第62條所規定自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該 管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。本件係永和分局 偵查隊副隊長糠玉奇途經臺北縣中和市○○路313 號前時， 發現被告停放於該處自小客車車牌有偽造之嫌，乃通報永和 分局，由小隊長辛德恆帶同警員黃右任、謝忠義同往查緝埋 伏，迨被告自停車處附近當舖出來，走到自小客車旁欲開車 時，警員趨前圍捕，並連繫勤務中心，查出該自小客車為贓 車後，並就車內進行搜索時，發現駕駛座右後座黑色包包內 有槍枝，且於警員搜獲扣案槍彈前，被告未曾告知其車內有 放置槍彈等情，業據證人即警員黃右任、謝義忠，於原審中 具結證述在卷（參見原審卷76至79頁、101至104頁）。顯見 被告並未於有偵查犯罪職務之公務員發覺前，即自行供述持 有扣案槍彈，是其所辯，礙難採信，自難依自首規定，減輕 其刑。又此事項已明確，被告辯護人再請求傳喚該二位警員 作證，核非必要。
(二)又本案槍彈查獲經過，已據警員在原審證稱甚詳在卷，並有 搜索筆錄、扣押筆錄在卷可稽，佐以被告於偵查中並未有此 項抗辯，可見被告上開辯稱，難以輕信。況依刑事訴訟法第 131條之1規定，僅須受搜索人出於自願性同意即可，並無必 須當場簽署之意旨，警員黃右任於原審亦證稱：我們在巡邏 中，臨時趕過去，沒有帶搜索同意書，當時有得被告口頭同 意等情在卷（參見原審卷79頁）。再依同法第130 條附帶搜 索規定，本件既係汽車懸掛贓物車牌而遭員警偵辦，則員警 查獲該汽車及被告時，逕行搜索該車，亦與法無違，被告辯 稱：其係自首交出槍彈，同意搜索非合法云云，自難採取。 至被告另稱：本件與台中地院審理之贓物案件有裁判上一罪 關係，持有槍彈應適用舊法云云，核與實務見解，認持有槍 彈與其他犯行，係數罪併罰關係，持有槍彈係繼續犯，均明 顯未合，礙難採取。再者，被告請求傳喚證人戴金輝乙節， 核與本案上開犯行無礙，該證人於原審亦經傳喚未到，被告 於本院時，亦捨棄在案，自無再傳喚必要。從而，本案事證 明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、茲按，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布部分 條文，並於同月28日生效，修正前該法第11條第4 項規定為 「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲 者（同法第4條第1項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲），處1年以上7年以下有期徒刑，併科新 臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後該法刪除第11條之規定 ，於第8條第1項至第5 項所列槍枝種類，增列同法第4條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 ，並將第8條第4項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖 販賣而陳列第1 項所列槍枝者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲），處3 年以上10年以下有期徒刑 ，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。又持有手槍罪為繼續犯 ，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法 律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行 為後法律變更可言（最高法院89年台非字第186 號判決參酌 ）。本件被告持有扣案槍彈行為固始自於槍砲彈藥刀械管制 條例94年1月28日修正施行之前，但其持有行為至94年4月18 日始行終了，從而，依上說明，自無新舊法比較之問題，即 應適用現行法規定，起訴書就被告持有槍枝部分，認應比較 新舊法而適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條第11條第4 項之 規定，尚有誤會，其起訴法條，自應予變更。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條 第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯 二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告行為 後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並 於95年7月1日施行，依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會 議決議意旨，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後， 應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」比較 ，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用 之法律。茲就與本案有關法律修正情形列述如下：(一)關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5 款規定 為一元以上，修正後刑法第33條第5 款修正為新台幣一千元 以上，以百元計算之。修正後規定較不利於被告。關於易服 勞役之折算標準部分，修正前刑法第42條2 項前段規定「易 服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六 個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定
，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時 之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算 一日。修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新 台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾 一年」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。又沒收為 從刑，從刑附屬於本刑，除法律有特別規定外，依主刑所適 用法律。
(二)刑法第47條關於累犯之規定，將原「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內 再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」之 規定，修正為刑法第47條第1 項「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告前有如犯罪事實 欄所述之前案犯罪紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 一份在卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之 罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項規 定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。又 刑法第11條之用語修正，對被告並無「有利或不利」影響， 刑法第55條想像競合之規定，於95年7月1日施行前之規定為 ：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」；現行刑法規定 則為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此項修正為法理之明文化 ，非屬法律之變更，均無庸比較，應適用裁判時法。五、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1 項、第 11條、第55條、第47條、第42條第3 項、第38條第1項第1款 等規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段，持有改造手槍 對社會治安所生危害，及被告品性、智識程度、坦承犯行， 態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑三年二月，併 科罰金新台幣十萬元，罰金部分並依修正後刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。另認，扣案具 殺傷力仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍1 把 （槍枝管制編號：0000000000號）及口徑7.62MM制式子彈3 顆，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。 經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告以上情提起 上訴，請求從輕量刑，核非可取，其上訴為無理由，自應予 駁回。又原判決雖就累犯、沒收之規定，適用修正前刑法第 47條、第38條第1項第1款論處，但就事實認定、法律適用之 結果，並無影響（據上論斷欄之第42條第3 項，則係誤載為
修正前規定），自無庸撤銷改判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 沈宜生 法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。