臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第500號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃柏彰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院95年度訴字第345號，中華民國95 年12月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94 年度毒偵字第14996號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方 法院於民國（下同）92年7月14日以92年度壢簡字第956號簡 易判決判處有期徒刑5月，於92 年8月29日確定，並於93年1 月9日入監執行，嗣於93 年6月8日縮刑期滿執行完畢（構成 累犯）。卻未警惕，明知安非他命係經行政院衛生署公告查 禁之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以 營利之概括犯意，自93年11月間某日起至94 年1月11至12日 間某日止，以新台幣（下同）500 元至1000元不等之價格， 在林玉龍居住之桃園縣平鎮市○○路132巷1弄46號旁工寮等 地點，連續5次以上販賣安非他命予林玉龍施用。迄於94年1 月11至12日間某時（即94 年1月14日林玉龍遭查獲前2、3天 ），林玉龍以電話向甲○○聯絡購買安非他命500 元，甲○ ○即於當日某時至約定地點即上開林玉龍之住處前，以 500 元之價格將數量不詳之安非他命售予林玉龍，數日後林玉龍 始將價款交付予甲○○。嗣於94年1月14日晚上9時55分許， 林玉龍為警在桃園縣平鎮市○○路132 巷口查獲，並扣得其 所持有、於上開時地購自甲○○之安非他命1包（淨重0.378 公克）。復於94 年3月17日上午11時許，在桃園縣平鎮市○ ○路132巷1弄46號旁工寮，為警查獲林玉龍持有、與本案無 關之安非他命吸食器1 支、吸管4支、安非他命殘渣袋1個， 經詢問林玉龍乃供出先前所查獲之安非他命（即94 年1月14 日查獲當次）係購自甲○○，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告
以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前開之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之1第2 項、第159條之2、第159條之5分別定有明文 。
（二）查上訴人即被告甲○○暨其選任辯護人於本院審理程序中 ，對於本案相關證據之證據能力，除被告之選任辯護人對 證人林玉龍之警詢及偵查中所為供述之證據能力有爭執外 ，其餘部分均表示無意見而同意作為證據（見本院96 年2 月13日準備程序筆錄、被告之選任辯護人於96 年3月14日 所提之刑事準備書狀），本院審酌除上開證人林玉龍之警 詢及偵查中所為供述部分以外之其他供述、非供述證據， 並無顯不可信之情況，亦無不適當之情形，故除證人林玉 龍之警詢及偵查中所為供述部分以外之其他證據，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。（三）查證人林玉龍於偵查中所為之供述，並無顯不可信之情況 者，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，有證據能力 。至證人林玉龍於94年1月15日、94年3月17日警詢時之陳 述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與審判中 之證述有所不符，然證人林玉龍於原審審理時就其警詢筆 錄內容均表示有依照其意思記載，而證林玉龍於警詢後隨 即由檢察官複訊，證人林玉龍亦為內容相同之陳述，足認 其先前之陳述具有較可信之特別情況，而證人林玉龍係親 自與被告聯絡購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之 陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，是證人林玉龍於警 詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，亦有證據能 力。
（四）另按「如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之 人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會， 除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述 、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭 後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告 或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法 官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證
據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第 16條之規定意旨。」（最高法院94年度台上字第3728號判 決意旨參照）。查證人林玉龍嗣後已於原審到庭作證審理 時具結作證，並經被告及其原審辯護人之交互詰問（見原 審95 年7月17日審理筆錄），依上開最高法院判決意旨， 證人林玉龍於偵查中所為之證述，自有證據能力。是被告 之選任辯護人主張證人林玉龍於偵查中未經被告詰問，不 符合刑事訴訟法第159 條之1第2項之例外規定，應無證據 能力云云，委無可採。
二、訊據被告矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊未曾 販賣安非他命予林玉龍，係因之前伊與林玉龍一起竊盜，車 子被員警扣押，約於94年3、4月的時候，林玉龍叫伊出來投 案竊盜案，林玉龍才能把他的車子領回來，伊當時害怕，叫 林玉龍不要把伊講出來，林玉龍因此懷恨在心而誣指伊販毒 云云。
三、經查：
（一）查林玉龍先後於94年1月14日、94年3月17日因施用安非他 命之犯行為警查獲，於94 年1月15日警詢時即稱：為警查 扣之安非他命一包係向綽號「阿和」之男子，以500 元購 得，渠不知道「阿和」之真實姓名，有時他會到渠現住地 找渠，無法聯絡他，是在平鎮市一家電動場打電動時認識 的等語（見94年度毒偵字第637 號卷第10頁）；嗣於檢察 官複訊時亦稱：自93年11月某日起連續施用毒品安非他命 ，為警查扣之安非他命一包係向「阿和」以500 元購買的 等語（見前揭卷第27 至28頁）。於94年3月17日為警查獲 後警詢時稱：安非他命係向甲○○購買，每次買500或100 0元，約定後再到外面交易，最後一次是94年1月份他拿到 平鎮市○○路132 巷1弄4 6號旁工寮前賣渠等語（見94年 度偵字第14996號卷第15頁）；嗣於94年9月19日檢察官訊 問時指稱：渠自93年11月至94年1月9日間施用安非他命， 從施用開始就是向甲○○所購買，每次500 至1000元，均 係由伊打電話給何，電話內是講要調硬的1000 元或500元 ，然後再約定交易地點，有時在龍岡的電動場或網咖店， 他就交毒品給渠，渠就交現金給他，前後交易5、6次，安 非他命都是向何買的，於94 年1月14日為警查扣之安非他 命一包是查獲前二、三天，打電話給甲○○所要調東西， 硬的，500 元，約在渠平鎮市○○路旁工寮交易，何自己 拿毒品到工寮給渠，因為該次渠沒有錢，他就讓渠先欠著 ，約好過幾天再給他；並經檢察官訊以：警詢時所稱的阿 和是否為甲○○？林玉龍答稱：是，因渠當時不知他的全
名，渠都叫他阿和，後來被查獲竊盜案才知道他名字等語 指述在卷（見前揭卷第66至67頁）。
（二）復觀諸被告、林玉龍與鄒建義三人共同或獨自所犯多起竊 盜案件，經原審以94 年度易字第530號判處有被告有期徒 刑3年，強制工作3年，林玉龍有期徒刑1年4月，鄒建義有 期徒刑2 年8月，強制工作3年；經被告、鄒建義上訴後， 經本院以95 年度上訴字第873號撤銷原判決關於強制工作 之宣告等情，有上開二份判決在卷可稽（見原審卷第97至 126 頁），由被告與林玉龍共同所犯竊盜案件（即上開判 決之附表一所示之時、地）之起始時間，確係於93年11月 間開始陸續共同行竊多次，顯然被告與林玉龍自93年11月 間即相識且往來密切，核與林玉龍稱係於93年11月間起施 用安非他命，而安非他命均係向被告所購得之情相符。（三）再者，經原審調取94 年易字第530號卷證核閱，被告、林 玉龍、鄒建義共同或獨自所犯多起竊案，其三人先後為警 查獲之過程如下：
1.鄒建義部分：最初，係因共犯鄒建義於94 年1月11日至桃 園縣平鎮市東勢里18 之6號旁竊取被害人李寶順所有之銅 電線一批，經被害人李寶順報警而當場查獲鄒建義，鄒建 義經警詢及檢察官訊問後，始供出亦有犯其他竊案，而與 其一同為其他竊案之人尚有被告、林玉龍二人，並就被告 、林玉龍之口卡指認（見94年偵字第2230號卷第21至25頁 、第72至73頁），嗣經檢察官命限制住居而釋放；至此， 檢察官乃於94 年3月10日傳訊被告、林玉龍出庭，林玉龍 到庭坦認與鄒建義、被告共犯，惟被告則經傳未到（見前 揭卷第77至79頁）。嗣後，鄒建義並於94 年4月27日到案 說明其他竊案（見94 年度偵字第11271號卷）。後鄒建義 又於94年7月20日在桃園縣中壢市○○路○段281 巷41號旁 ，一人騎乘其所有車號AW9-831 機車竊取電纜線，為警當 場查獲，經員警及檢察官訊問後釋放 （見94 年度偵字第 14195 號）。嗣再於94 年7月30日在桃園縣八德市○○路 1042號前，一人騎乘車號AM9-831 號之機車行竊電纜線， 亦經當場查獲，經檢察官訊問後聲請羈押獲准（見94年度 偵字第13757號卷）。
2.被告部分：因前揭鄒建義初次遭查獲後供出被告共同涉犯 其他竊案，員警乃於94年2月3日通知被告到案說明並製作 筆錄（見94年度偵字第7243號卷第31至35頁），嗣檢察官 乃於94 年3月10日傳訊被告、林玉龍，然僅林玉龍到庭， 而被告未出庭應訊。至被告自身係於94年2月2日在平鎮市 中正里143號前，騎乘車號BKN-652號機車，竊取被害人楊
又年白鐵門2 扇，當場遭查獲，隨經員警及檢察官訊問後 釋放（見94年度偵字第6671 號卷、94年核退字第336號卷 ）。又於94年3月31日夥同張太康在桃園縣中壢市○○路○ 段330號對面路旁，共同騎乘SKI-822號機車竊取被害人張 慶輝所有之高壓變電箱，因遭察覺而為警逮獲，隨經員警 及檢察官訊問後釋放（見94年度偵字第6909號）。再於94 年7月13日在桃園縣中壢市○○路264巷11弄86號住處，因 正持美工刀剝除竊得電纜線外皮欲抽取其內銅線，而為員 警逮獲，經檢察官訊問後乃聲請羈押獲准（見94年度偵字 第12791號卷、原審聲羈字第460號卷）。 3.林玉龍部分：林玉龍未曾因竊案當場遭捕獲，而係先後於 94年1月14日、94年3月17日因施用安非他命案件為警查獲 移送；至涉犯竊盜案件部分，則均係因員警查獲鄒建義或 被告，供出林玉龍共同涉犯竊案之部分，乃通知林玉龍到 案說明，其中最早一次為94 年2月26日，林玉龍到案後， 經員警詢問是否認識被告、鄒建義及有無與其二人共同行 竊等問題，林玉龍則均坦承所犯竊案（ 見94 年度偵字第 7243 號卷第）。
4.是由上開查獲過程併前開判決以觀，林玉龍與被告共同所 犯竊案，雖起始自93年11月間，然林玉龍因該等竊盜案件 而經通知接受訊問之時間，最早則為94 年2月26日，是林 玉龍前開所稱：於94 年1月14日遭查獲時並不知道甲○○ 全名，係因竊案遭查獲後才知道等語，核與上開查獲過程 相符，足堪採信，且「阿和」與被告甲○○之「何」發音 確實相同，林玉龍亦已明確指陳「阿和」即為被告之情。（四）另證人林玉龍於94 年1月14日為警查獲時，所查扣之疑似 安非他命1 包，經鑑驗後確含有安非他命成分一節，有行 政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一紙在卷可稽（見 原審卷二第78頁），亦可資佐證林玉龍所言向被告購買安 非他命施用等情非虛。
（五）被告雖以前詞辯解，然查諸上開竊案查獲過程，均未曾有 林玉龍所有車號0615-DM 號自小客車遭員警查獲扣留之情 形；而林玉龍於上開94 年2月26日警詢時雖坦承其等均係 駕駛該0615-DM 號自小客車行竊，而考之員警之所以詢問 其駕駛車輛為何之問題，當係因其等所犯竊案中之其一被 害人陳輝金（即原審94 年度易字第53號判決附表一編號4 之被害人）遭竊取紅外線監視器時拍攝到監視影像，而由 監視影像內容察覺行竊歹徒係駕駛該0615-DM 號自小客車 ，員警始就此部分進行詢問（見94年度偵字第14996 號卷 第27至29頁）；而嗣後林玉龍於94 年3月17日因施用毒品
案件遭查獲後，員警除詢問其毒品案件之部分外，另亦就 林玉龍涉犯竊案部分製作筆錄，林玉龍當時即明確指稱其 所有之0615-DM 號自小客車仍停置於花蓮縣富里鄉豐南村 新富5號之2住處（見94年度偵字第14996 號卷第10至13頁 ），顯見該車未曾有遭扣押之情形甚明，則當時何來被告 所稱林玉龍要其投案以遷回其所有遭員警扣案車輛之說？ 況被告於94 年9月23日檢察官訊以：與林玉龍有無仇恨？ 則答稱：普通朋友，沒有仇恨等語（見94年度偵字第1499 6 號卷第73頁），是被告上開所辯林玉龍挾怨報復云云， 顯為臨訟杜撰之詞，難以採信。
（六）至證人林玉龍於原審審理時到庭作證，雖翻異前詞改稱： 先前所說之「阿和」並非指被告，係因與被告竊取紅外線 監視器被員警查獲渠車子被扣，所以想找被告出來，叫他 一個人承擔罪責，但找不到被告，所以才說被告販毒云云 。然查，林玉龍上開所述，已與其上開於警詢及檢察官偵 訊時所述大相逕庭，啟人疑竇；又查林玉龍上開車輛未曾 遭查扣，其於95 年3月17日警詢時指述被告販賣安非他命 等情之際，其所有之車輛仍安穩停放於其花蓮縣富里鄉豐 南村新富5號之2住處，業如前述，則何來因此挾怨誣指被 告？況果若林玉龍與被告因此結怨，何以嗣後於94 年4月 24日、94 年4月26日先後二次再度偕同被告、鄒建義一同 行竊（見原審94年度易字第53號判決附表一編號7、8）？ 林玉龍雖又供稱：於該二次行竊前二人又和好云云；然又 何以於94 年9月19日檢察官訊問時仍指述被告販毒？林玉 龍經詰問後又再度改稱：因為後來又撕破臉云云；惟經檢 察官再度詰以：為何會撕破臉？則沈默許久後答稱：記不 起來云云；顯見林玉龍所為證述，核與事證不符，又與常 理有悖，當係為迴護被告之附和之詞，不足採信。（七）綜上所述，被告有事實欄所示販賣安非他命予林玉龍之事 證已臻明確，被告所辯，及林玉龍於原審審理時所為有利 被告之證述，均無足採。
四、新舊法之比較適用：
按被告於行為後，刑法業已於95年7月1日修正施行；與本案 相關者，包括連續犯、累犯之規定。經查，被告前因故意犯 罪，曾經事實欄所載之有期徒刑執行等情，有辭院被告前案 紀錄表一份在卷可稽，是被告又故意再犯本件，不論依修正 前或修正後之規定，均構成累犯，而被告所為多次販賣安非 他命之行為，因本次修正刪除連續犯之規定，而應依其犯罪 次數論以數罪併罰，顯以適用修正前之連續犯規定論以一罪 ，對於被告較為有利，故應依修正後刑法第2條第1項前段規
定整體適用修正前之規定。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品安非他命罪。被告多次販賣第二級毒品安非他命之犯 行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之 犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以 一罪，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，僅就有期徒刑 及罰金部分加重其刑。又被告前曾因違反毒品危害防制條例 案件，經原審於92年7月14日以92年度壢簡字第956號簡易判 決判處有期徒刑5月，於92年8月29日確定，並於93年1月9日 入監執行，嗣於93年6月8日縮刑期滿執行完畢乙節，有本院 被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後 ，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依 修正前刑法第47條規定，除法定本刑無期徒刑依法不得加重 外，僅就有期徒刑及罰金部分遞予加重其刑。
六、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、 毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第 1項前段、第11條，修正前刑法第56 條、修正前第47條，審 酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生 犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴重，犯後 又不能勇於認錯，心存僥倖，飾詞圖以卸責，未見悔意，另 考量被告販賣安非他命之次數、數量等一切情狀，判處被告 有期徒刑7年2月。復敘明查被告先後各以500 元至1000元之 價格，販賣安非他命予林玉龍5 次以上，雖因被告否認販賣 毒品，且林玉龍亦無從確定每次購買之確切金額，然依前述 ，被告販賣安非他命予林玉龍所得獲利，當至少有2500元（ 以最有利被告之計算方式：每次售價500元、販售5次），該 金額雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規 定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之 。至林玉龍於94 年1月14日遭查獲扣案之安非他命，雖為林 玉龍向被告所購買，然既已交付予林玉龍施用，又非於查獲 被告時扣得之物，且業已另經原審裁定宣告沒收銷燬及執行 （見台灣桃園地方法院檢察署94年執他字第3445號卷），本 案當無庸予以宣告沒收銷燬。其認事、用法均無不合，量刑 亦屬適當，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 96 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。