臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第313號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林大華律師
張仁興律師
被 告 丙○○
上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度訴字第 480號，中華民國95年12月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9873號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反公司法及偽造文書暨執行刑部分均撤銷。丁○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。丙○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○係嵊臏公司開發股份有限公司（設臺北市中正區○○ ○路16號，以下簡稱嵊臏公司）負責人，與實際負責嵊臏公 司業務之丙○○共同基於概括犯意聯絡，先後於：（一）民國85年間某日，丁○○、丙○○明知嵊臏公司股東林妙 俞、謝美華、封繼先、陳榮華、趙佳銘及王丕訓等股東均 未實際繳納應收之股款分別計新臺幣（下同）750萬元、3 70萬元、370萬元、370萬元、370萬元、370萬元，且丁○ ○亦未實際繳納 400萬元股款，竟於同年11月14日，由丙 ○○向他人借款3000萬元，存入安泰商業銀行中壢分行開 設之嵊臏公司籌備處丁○○活期存款帳號第000000000000 0 號帳戶內，以供不知情之陳洪傑會計師辦理驗資及出具 查核報告，表明嵊臏公司已收足股款，並持以向臺北市政 府建設局申請辦理嵊臏公司之設立登記。
（二）丁○○、丙○○明知嵊臏公司未於85年11月14日召開發起 人臨時會議及嵊臏公司董事會議，及未於86年 1月31日召 開公司股東會、董事會，87年3月5日亦未召開臨時股東會
、董事會（檢察官漏載87年3月5日未召開臨時股東會、董 事會之事實），且林妙俞僅同意擔任該公司掛名股東後即 出國唸書，未曾任職於嵊臏公司。丁○○、丙○○竟共同 以林妙俞為會議記錄人，盜用林妙俞於同意擔任該公司股 東所刻之印章，在不詳地點，於上開會議記錄上，各盜蓋 林妙俞之印文一枚，連續偽造該等不實之發起人臨時會議 紀錄、董事會會議記錄及股東會會議紀錄後，即交由不知 情之會計人員，分別持向臺北市政府建設局辦理嵊臏公司 變更登記，足以生損害於林妙俞及主管機關對於公司登記 之正確性。
（三）丁○○、丙○○於86年間申辦嵊臏公司增資 500萬元時， 明知股東均未實際繳納增資股款，二人仍先對外借款 500 萬元，再於86年 2月22日，存入玉山商業銀行中壢分行開 設嵊臏公司活期存款帳號第 0000000000000號帳號內，以 供不知情之馮錦全會計師辦理驗資及出具查核報告，並以 前開相同手法辦理嵊臏公司增資500萬元。
（四）丁○○另於90年9月30日起至94年5月18日期間係擔任福佑 營造有限公司（設桃園縣桃園市○○路296巷12號1樓，下 稱福佑公司）負責人，明知福佑公司於90年9月6日向經濟 部中部辦公室申請增資 7,800萬元時，與楊婉徵、王立煜 、丙○○、劉世雄、童沛綺及王丕訓等股東均未實際繳款 福佑公司應收之增資股款分別計640萬元、4,570萬元、56 0萬元、560萬、560萬及350萬元，仍基於同一概括犯意， 在福佑公司股東繳納現金股款明細表明收足股款，再向外 借款，於90年 8月27日，存入新竹國際商業銀行三民分行 開設福佑公司活期帳號第000000000000號帳戶，以供不知 情之程國東會計師辦理驗資及出具查核報告，持以向經濟 部中部辦公室辦理公司變更登記。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判即有罪部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明
。查本件證人孫弘遠、王立煜、封繼先、趙佳銘、劉世雄、 王丕訓、林妙俞於警詢及偵查中證言，固係被告以外之人於 審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結 前，均未聲明異議，本院審酌上開證人係在自由意志下陳述 ，於偵查中並經具結，作為被告二人犯罪證據，應屬適當， 依同法第159條之5第2項規定，應有證據能力。二、上開違反公司法犯行，業據被告丁○○、丙○○於本院審理 時坦承不諱，核與證人即出售福佑公司之人孫弘遠於警詢、 偵查中（見偵 (一)卷第43頁、偵 (二)卷第5至9頁）、掛名 福佑或嵊臏公司股東即證人王立煜、封繼先、趙佳銘於警詢 、偵查中 (見偵 (一)卷第34、35頁、偵 (二)卷第5至9頁； 偵(一)卷第39、40頁、偵 (二)卷第5至9頁；偵 (一)卷第41 、42頁、偵 (二)卷第5至9頁)、掛名福佑或嵊臏公司之股東 即證人劉世雄、王丕訓、林妙俞於警詢、偵查及原審 (見偵 （一）卷第36頁、原審卷第69至72頁、偵（一）卷第32、33 頁、偵 (二)卷第5至9、96至101頁、原審卷第66至69頁、第 122至125頁）證述情節相符；復有嵊臏公司籌備處丁○○安 泰銀行中壢分行、玉山商銀中壢分行存褶、華泰商銀帳戶匯 款明細、臺北市政府建設局85年12月16日建一字第95361189 號函、經濟部 (90)中字第09032702700號、09032772280號 函等在卷可證，被告二人違反公司法第9條第1項之犯行堪以 認定。
三、上開偽造林妙俞名義製作發起人臨時會議紀錄、董事會紀錄 、股東會紀錄等事實，亦據被告二人於本院審理時坦承不諱 ，核與證人林妙俞於偵查中結稱: 我當初有答應丁○○當嵊 臏股東，但後來我就出國唸書，我也不知道自己是否為股東 。我沒有出資，沒參加過公司的股東會、董事會，沒有授權 別人在嵊臏公司股東會或董事會簽章，也沒有見過嵊臏公司 的章程、發起人臨時會紀錄、董事會紀錄、股東會紀錄等語 相符，復有85年11月14日董事會決議、87年3月5日股東會臨 時會議紀錄、董事會紀錄、85年11月14日發起人臨時會議紀 錄等在卷可稽。雖證人林妙俞於原審證稱：同意「概括授權 」被告二人使用印章等語。然證人林妙俞於原審亦證稱：當 初是我答應馮先生擔任該公司股東。我沒有繳公司股款，我 沒有參與該公司經營，我有授權給被告馮辦理公司登記事宜 ，至於公司業務的處理，我都不管，我後來出國唸書，不知 道有無成為嵊臏公司的股東，我全權授權是指我願意當該公 司股東，股東要做何事，我並不知道，若被告以我的名義替 嵊臏公司擔保債務，我不會同意等語。則依證人林妙俞所稱 ，林妙俞雖知擔任嵊臏公司人頭股東，然並未參與公司經營
，亦不知被告以其名義製作會議紀錄，且所謂概括授權，仍 有一定範圍，倘令其負債，則不在同意範圍之列。按擔任公 司股東會、董事會、發起人會議等會議紀錄，常關係公司日 後執行之業務，或決議改變公司負責人，對公司營運有莫大 影響，自與單純掛名股東、不過問公司之事有別。倘會議紀 錄記載不實，除應負刑事法之責任外，並應對公司負損害賠 償責任。而本件會議紀錄內容，有選任董事長、監察人之決 議者（如85年11月14日董事會決議、87年3月5日股東會臨時 會議紀錄、董事會紀錄）；訂立公司章程或改變章程者（如 85 年11月14日發起人臨時會議紀錄）；為增資決議、變更 營業住所之決議者（86年 1月31日股東會會議紀錄、董事會 會議紀錄），均係攸關嵊臏公司營運重大決定及責任，林妙 俞既不願擔負任何債務責任，其同意範圍應僅止於掛名股東 ，而不及於擔任會議之紀錄。被告二人以林妙俞名義製作上 開會議紀錄，自已構成偽造文書之犯行。縱證人林妙俞證稱 事後知道也會同意，仍無礙被告二人已成立行使偽造私文書 之罪行。事證明確，被告二人此部分犯行堪以認定。四、
（一）被告二人行為後，公司法第 9條業於90年11月12日修正公 布，同年11月14日生效，原公司法第9條第3項：「 5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 6萬元以下罰金」之 規定，移列於同條第1項，並將法定刑修正為「5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上 250萬元以下 罰金」，本件被告最後一次違反公司法行為係在90年9月6 日，是被告行為後，法律已有變更，經比較新舊法結果， 修正後之公司法第9條第1項規定關於所得科處之罰金大幅 提高為新臺幣50萬元以上 250萬元以下，以修正前之舊法 對被告有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行 為時之法律。核被告丁○○、丙○○上開事實欄一（一） 、（三）、（四）所為，均係犯86年 6月25日修正公布之 公司法第9條第3項之罪。事實欄一（二）所為，係犯刑法 第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告二人盜用林 妙俞印章之行為，係偽造私文書之階段行為；而偽造文書 之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均 不另論罪。
（二）被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告二人行為後，刑法第28條共同正犯規定，於94年2月2日 修正，而於95年7月1日施行，雖將「實施」修正為「實行 」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之 概念在內，範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成
犯罪事實之行為，範圍較狹；二者意義及範圍固有不同， 但對於本件被告所犯本案情形而言，刑法第28條修正內容 ，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無依刑法第 2 條第 1項後段規定新舊法比較問題，應逕行適用修正後刑 法規定。被告二人利用不知情之會計師辦理公司登記（變 更登記）為間接正犯。
（三）被告二人行為後，刑法第56條連續犯業於94年2月2日廢止 ，並於95年7月1日施行，經比較新舊法結果，以舊法較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍適用修正前第 56條規定論罪；被告二人先後多次違反公司法第9條第3項 及多次行使偽造私文書犯行，均時間緊接、犯罪構成要件 相同，顯均係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條 連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告二人共同連續違 反公司法第9條第1項之行為，係於成立公司時，公司股東 未實際繳交股款，卻以申請文件表明收足；而被告二人連 續偽造上開會議紀錄目的，則在於申請變更登記（變更章 程、營業地址或董事長），該等申請變稱登記之內容，顯 非申請設立登記時所得預見，被告二人所犯共同連續違反 公司法第9條第1項之行為及共同連續行使偽造私文書之行 為，自屬犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
（四）不另為無罪諭知部分：公訴人就犯罪事實欄一（二）之部 分，另認被告二人犯有刑法第217條之偽造印章罪、第216 條、第215條之行使不實業務登載文書罪、第214條之使公 務員登載不實罪嫌。惟查：
１、證人林妙俞於原審證稱：同意擔任嵊臏公司之掛名股東， 則被告二人於辦理股東登記時，倘未有林妙俞之印章，即 無法辦理，被告二人因而代刻林妙俞印章之行為，應在林 妙俞之授權範圍內，自不構成刑法第 217條偽刻印章罪。 又被告二人代刻林妙俞印章，既在授權範圍內，被告二人 於辦理股東登記時蓋用該印章，自無偽造印文可言。 ２、按股東會臨時會議紀錄、董事會紀錄等會議記錄係由紀錄 人員依照決議作成之文書（最高法院87年度臺上字第3862 號判決意旨參照），卷內亦無證據證明被告二人業務包括 會議紀錄記載在內。則該等文書，當非被告二人業務上所 登載之文書。公訴人被告二人另涉犯第216條、第215條之 行使不實業務登載之文書罪，要屬無據。
３、按刑法第 214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一 經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成， 若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判
斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使 公務員登載不實。又公司法第 388條規定「主管機關對於 公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應 令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」依上開規定觀 之，向主管機關申請為股份有限公司設立之登記時，相關 之設立登記事項，及公司應收之股款是否確已繳足，主管 機關若認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正， 非俟改正合法後，不予登記，亦即須為實質之審查，以判 斷其真實與否，並非僅依其申請或聲明即為一定登載之形 式審查，則股份有限公司負責人明知申請設立登記時，相 關之設立登記事項若有不實，或公司應收之股款並未繳足 ，仍以申請文件表明收足，而使公務員將此不實事項予以 登載，應僅成立刑法第216條、第215條行使業務上登載不 實之文書罪，或公司法第9條第3項前段之罪，無適用刑法 第 214條論罪之餘地（最高法院95年度臺上字第1425號判 決意旨參照）。本件上開會議紀錄內容，有選任董事長、 監察人之決議者（如85年11月14日董事會決議、87年3月5 日股東會臨時會議紀錄、董事會紀錄）；訂立公司章程或 改變章程者（如85年11月14日發起人臨時會議紀錄）；為 增資決議、變更營業住所之決議者（86年 1月31日股東會 會議紀錄、董事會會議紀錄），均需主管機關之實質審查 ，依上開判決意旨，縱被告二人提出之資料不實，亦不構 成刑法第214條之使公務員登載不實罪。
４、綜上所述，公訴人上開所指被告二人犯罪均屬不能證明。 惟被告行為後，刑法55條後段牽連犯業於94年2月2日廢止 ，並於95年7月1日施行。本件檢察官既認被告二人此部分 與上開所犯行使偽造私文書罪間有牽連犯之裁判上一罪關 係，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段規定，應依修正前第55條後段規定，以此部 分與上開論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，而不另 為無罪之諭知。
五、原審論罪科刑，固非無見，惟（一）被告二人偽造上開85年 11月14日董事會決議、87年3月5日股東會臨時會議紀錄、董 事會紀錄、86年 1月31日股東會會議紀錄、董事會會議紀錄 後，向主管機關申請變更，均需主管機關實質審查，尚不構 成刑法第 214條之使公務員登載不實罪，原審於事實欄（二 ）記載：使該管公務員將前揭不實事項登載於其所掌公文書 上，足以生損害於主管機關對於公司資登記之正確性，似認 被告二人有使公務員登載不實之罪嫌，尚有未合。（二）原 審認被告二人犯有共同連續行使偽造文書罪，然於主文欄就
被告丁○○部分僅諭知「共同行使偽造私文書」，亦有未當 。公訴人上訴，指摘及此，為有理由。則原判決關於違反公 司法及行使偽造私文書部分既有可議，自應由本院撤銷改判 。爰分別審酌被告二人平日素行，違反公司法之情節，犯罪 動機、手段、目的及犯後態度等一切情況，分別量處如主文 第2、3項所示之刑，並依修正前刑法第51條第 5款定其應執 行刑（修正前刑法第51條第 5款規定，宣告多數有期徒刑定 應執行刑時，最長不得逾20年，修正後該條款則規定最長不 得逾30年，二者比較，修正後規定不利於被告，依刑法第 2 條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5款規定定應執 行刑）。又被告二人行為後，刑法第41條第 1項將易科罰金 折算標準，由「得以1元以上3元以下折算1日」，修正為「 新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」；而罰金罰鍰提高標 準條例第2條則於95年4月28日廢止，並於95年7月1日施行； 比較新舊法結果，以舊法有利於被告二人，依刑法第2條第1 項前段規定，應依修正前規定諭知易科罰金之折算標準。貳、上訴駁回即無罪部分
一、公訴意旨另以：被告二人及姜命相（另分案辦理）共同意圖 為自己不法之所有，於90年間經由韓國籍姜命相之介紹與韓 國清龍產業代表乙○○及甲○○等人認識，由姜命相佯稱其 為現任總統所任命之亞洲、太平洋區國策顧問、丁○○為總 統後援會會長，因2001年政府計畫促進多項發包工程，如果 乙○○等人可取得我國甲級工程營造公司牌照，渠即可透過 管道促成締結由政府發包約值數十兆韓幣工程之工程合約， 致使乙○○等人限於錯誤，於同年 5月18日由乙○○與被告 丁○○簽立「委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照備忘錄」 及「委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照附約」，且乙○○ 復於90年6月7日指派韓國株式會社DESIGNER CLUB之商業貿 易代表人徐鐵（以下仍簡稱韓方乙○○等人）與被告丁○○ 簽立「委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照契約書」，由DE SIGNER CLUB委託嵊臏公司，以不超過美金300萬元金額，購 買臺灣甲級營造公司牌照，雙方並約定韓方DESIGNER CLUB 付款時程應配合被告丁○○等洽購執照之流程，其方式為訂 金付 10%、辦理過戶繳交證件付60%、過戶完成時付30%。而 韓方DESIGNER CLUB並於簽約當日即給付被告丁○○等佣金 美金30萬元。嗣被告丙○○於同年 6月間，覓得已停業一年 、公司淨值為零之福佑公司，並與該公司負責人孫黃雪子洽 商以584萬6,500元之價款，由嵊臏公司收購福佑公司。然渠 竟向韓方乙○○等人誆稱該營造公司價值 300萬元美金，致 韓方乙○○等人陷於錯誤，即依據上揭契約約定，陸續於90
年6月25日匯款美金10萬元、6月26日匯款美金20萬元、7月3 1 日匯款美金100萬元、8月21日匯款美金70萬元、11月29日 匯款美金40萬元總計美金 300萬元至嵊臏公司設於華南商業 銀行文山分行活期存款帳戶帳號第 0000000000000號帳戶內 。嗣丁○○等人於收取上開匯款後，即簽發付款人為華泰商 業銀行文山分行、票號 AA0000000、AA0000000、AA0000000 號及合作金庫銀行票號0000000、0000000號支票 5紙，面額 共計584萬6,500元支付孫黃雪子做為購買福佑公司價款；並 於90年8月3日分別匯款美金10萬元及50萬元、同年 8月30日 匯款美金10萬元、同年12月 4日匯款美金29萬9,963.87元予 姜命相，其餘款項則用以償還嵊臏公司原積欠之貸款與借款 及其他用途。迨至同年12月，韓方乙○○等人均未在臺取得 任何營造工程，且發現丁○○等人所提供之工程發包資料均 係其自網路上所下載，而非其所稱價值數十兆韓元之政府工 程，乙○○等人至此始知受騙，因認被告二人均涉犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第16 1條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第 128號判例意旨 參照）。
三、公訴人認被告二人犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，無非以 被告二人供述、告訴人甲○○、乙○○指訴，國泰世華銀行 94年11月10日（94）國世銀字第663、664號函、合作金庫古 亭分行95年1月2日合金古亭字第0940005530號函、安泰商業 銀行中壢分行94年4月22日 (94)安壢作字第09400396號函、 大韓民國（株）DESIGNER CLUB與嵊臏公司簽立之委託購買 臺灣甲級工程營造公司牌照契約書、大韓民國（株）清龍乙 ○○與嵊臏公司簽立之委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照 備忘錄及委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照契約附表、告 訴人匯款單七紙共計美金 306萬元及萬通商業銀行匯出匯款 申請書影本五紙為論據。
四、訊據被告二人坦承於90年間經由韓國籍姜命相介紹，與韓國 清龍產業代表乙○○及甲○○等人認識，並於同年5月18 日 與乙○○簽立「委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照備忘錄
」及「委託購買臺灣甲級工程營造公司牌照附約」，購買臺 灣甲級營造公司牌照。被告丙○○於同年 6月向福佑公司負 責人孫黃雪子洽商以 584萬6500元價款，由嵊臏公司收購福 佑公司。乙○○等人即依約陸續於90年 6月25日匯款美金10 萬元、6月26日匯款美金20萬元、7月31日匯款美金 100萬元 、 8月21日匯款美金70萬元、11月29日匯款美金40萬元，總 計美金 300萬元至嵊臏公司設於華南商業銀行文山分行活期 存款帳戶帳號第00000000 00000號帳戶內。被告二人於收取 上開匯款後，即簽發付款人為華泰商業銀行文山分行、票號 AA0000000、 AA0000000、AA0000000號及合作金庫銀行票號 0000000、0000000號支票 5紙，面額共計584萬6,500元支付 孫黃雪子做為購買福佑公司價款；並於90年8月3日分別匯款 美金10萬元及50萬元、同年8月30日匯款美金10萬元、同年1 2月4日匯款美金29萬9,963.87元予姜命相等情，然堅詞否認 有詐欺犯行，均辯稱：300萬美金中120萬元，係因韓國外匯 管制，告訴人指定代匯給姜命相，其他 180萬部分則是用在 購買公司，及找人頭組成公司、擔任公司負責人、提供工程 招標等服務項目及負各種民刑責任等，並非單純購買公司執 照而已。而於雙方洽商條件及金額後，被告丙○○即依約尋 得合適公司，及提供各項投標工程。後來因甲○○等人不願 繳交保證金，始無法完成投標，並無詐欺行為等語。五、經查
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。本件告訴人甲○○、乙○○雖於告訴狀中指訴如檢察 官起訴詐欺部分之事實，然告訴人甲○○、乙○○之告訴 狀乃審判外之書面陳述，被告二人亦爭執該書狀之證據能 力，依上開法條規定，自無證據能力，不得作為被告有罪 之證據。公訴人以告訴人甲○○、乙○○書面指訴，資為 認定被告二人有本件詐欺罪行，於法不合。
（二）被告二人雖坦承以 584萬6500元收購福佑公司，告訴人並 匯款美金 300萬元至嵊臏公司設於華南商業銀行文山分行 活期存款帳戶帳號第 0000000000000號之帳戶。被告二人 收取上開匯款後，即簽發付款人為華泰商業銀行文山分行 、票號AA0000000、 AA0000000、AA0000000號及合作金庫 銀行票號0000000、0000000號支票5紙，面額共計584萬6, 500 元支付孫黃雪子做為購買福佑公司價款等情，並有合 作金庫古亭分行95年1月2日合金古亭字第0940005530號函 及匯款單在卷可參。而告訴人甲○○、乙○○固於告訴狀 指訴「在臺投資美金 300萬元，係聽信被告可透過管道標
得臺灣政府發包之工程，認為有利可圖，但告訴人後來發 現事實並非如此，被告顯有詐欺行為」。惟告訴人書面指 訴，不具證據能力，已如前述。且縱認告訴人書面指訴， 具有證據能力。然告訴人告訴，係以使被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以 資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。 本件告訴人二人均為大韓民國國籍，經原審法院依告訴狀 所載地址傳訊，其中甲○○經合法送達未到庭陳述；乙○ ○則因查無此人退件，有外交部條約法律司95年11月 1日 條二字第09502203680、09502203660號函在卷為憑。告訴 人等就告訴之事實，既未能提出其他事證，卷內亦無證據 足證告訴人書面指訴確與事實相符，自不得為被告二人犯 罪之依據。
（三）被告二人於90年8月3日分別匯款美金10萬元及50萬元、同 年8月30日匯款美金10萬元、同年12月4日匯款美金29萬9, 963.87元予姜命相，有萬通商業銀行匯出匯款申請書影本 5 紙在卷可參（見偵（一）卷第400至404頁）。公訴人既 未能舉證明被告二人就此所辯不實，被告二人辯稱因韓國 外匯管制，始依告訴人指示匯款姜命相，自難認為不實。（四）證人即福佑公司行政經理劉世雄於原審結稱：在福佑公司 期間，該處上班的人，臺灣人有5、6人，韓國人有4、5人 ，韓國人有一個是翻譯、一個財務小姐，其他是顧問，其 中一個韓國人叫金勝吉，當初我們會去找政府的標案，找 標案拿回來作評估，然後給韓國人看，並讓韓國人決定是 否要投標，因為韓國人是出資者，但後來被韓國人否決， 並沒有去投標。當時我做總務行政時，如果要請款，我們 會將支出給韓國人看，再向韓國人請款等語（見原審卷第 70、71頁）。證人即福佑公司工程副總黃建中於原審結稱 ：當初我一個人去找福佑公司的前手談的差不多後，才請 丙○○將這件事定下來，我在公司應韓國人的要求去搜尋 我們範疇內的工程標的物，然後去買標單，然後評估，估 算報價給福佑公司的那些韓國人，前後評估過十來件案子 ，有花蓮機場擴建工程、屏東大鵬眷村改建工程、統包中 和的眷村改建工程、西螺紡織專業區 BOT標案、郵局改建 案、臺電各處變電廠的標案等等，一開始韓國人的野心很 大，要找的標案都要新臺幣20億以上，但是後來核算後韓 國人沒有提供押標金，所以沒辦法投標。還有一次是我們 找中華工程要承包臺北市小巨蛋的屋頂工程，也是韓國人 提不出押標金才沒作。韓國人金勝吉是韓國大宇建設的總 工程師退休，他來擔任顧問，以他的資歷，我們什麼工程
都可以作，韓國人對於前開工程可得多少利潤，都有算出 來，當時我也將利潤告訴金勝吉，但金勝吉後來告訴我不 要共同承攬了，好像是因為金勝吉和乙○○他們弄的不愉 快，我想是因為金勝吉是想要作工程的人，但乙○○是個 商人，他想轉包工程，所以兩人鬧的不愉快。至於告訴人 提到有林豐喜立委或陳水扁後援會的事，我都沒有聽過等 語（見原審卷第72至75頁）。依上開證人證言，被告二人 確有依約履行協助告訴人在臺灣投標工程，乃因告訴人等 不願支付押標金，或因彼此間經營理念不同，致未能順利 得標，投資失利，參以被告二人確有找尋人頭組成公司等 情，業經查明如前，亦見被告二人辯稱確有履契約，應屬 有據。
六、綜上所述，公訴人所舉證據，顯未達通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信被告二人有此部分詐欺犯罪之程度，基於無 罪推定原則，自應為被告二人無罪之判決。原審調查結果， 以不能證明被告二人此部分犯罪，而為無罪之諭知，經核並 無違誤。公訴人上訴意旨以：依被告二人與告訴人等簽訂之 契約，係以不超過美金 300萬元金額購買臺灣甲級營造公司 牌照，被告二人僅以 584萬6500元收購福佑公司，竟向告訴 人等誆稱營造公司價值 300萬元美金，顯有詐欺等語。惟被 告二人收取之美金300萬元，其中120萬係因韓國外匯管制， 經告訴人指定匯給姜命相；其他 180萬則是用於購買公司， 及找人頭組成公司、擔任公司負責人及提供工程招標等服務 項目，已如前述，公訴人未舉證證明被告所辯不實，空言指 稱該美金300萬元美金僅係購買公司之用，要屬無據。 足見公訴人此部分上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，86年6月25日修正公布之公司法第9條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、修正前第56條、第216條、第210條、修正前第41條第1項前段、修正前第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 周煙平 法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前公司法第9條第3項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科2萬元以下罰金。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。