臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第173號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服台灣台北地方法院95年度簡上字第
171號，中華民國95年12月14日第一審判決（起訴案號：台灣台
北地方法院檢察署95年度偵字第2173號；併辦案號：台灣台北地
方法院檢察署95年度偵字第1993號，台灣板橋地方法院檢察署95
年度偵字第12042號、12049號、15255號、15256號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十三年間犯竊盜罪，經臺灣板橋 地方法院判決有期徒刑四月，於八十五年九月六日執行完畢 ；復於九十四年犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處拘役四 十日，於九十四年九月二十日執行完畢；又於九十四年間犯 竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判決有期徒刑三月，如易科罰 金，以銀元三百元折算一日，於九十五年三月十日易科罰金 執行完畢。
二、詎丙○○仍未悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於常業 之犯意，分別 (一)於九十五年一月八日，上午八時五十分 許前某時，在臺北市○○區○○路中央果菜市場內，竊取甲 ○○所有置放於所著上衣外套口袋內之新臺幣（下同）千元 紙鈔一張。(二)於九十五年一月八日上午八時五十分許，在 上開市場內，徒手竊取丁○○所有置放於所著藍灰色上衣外 套右側口袋內之ＭＥＩＤＩＳＡ牌（價值約一千元）咖啡色 錢包一只，內有五十元硬幣二枚，十元硬幣五枚，得手後， 為警當場查獲，並扣得上開錢包（含零錢）。嗣丙○○見事 跡敗露，即將竊取甲○○之上開千元紙鈔一張丟棄地面，惟 仍為警扣得，並循線查獲上開事實 (一)犯行。(三)於九十 五年五月六日，在臺北縣板橋市○○街市場內，見乙○○、 劉欣茹在攤位選衣服時，無暇顧及財物，即以其所攜帶之衣 物作為掩護，伺機打開乙○○所著褲子之右後褲口袋鈕扣， 伸手入內竊取乙○○所有之現金一萬元（千元紙鈔十張）， 為警查獲，而丙○○為掩飾犯行，即佯稱欲帶同乙○○尋找 上開金錢時，假裝跌倒並將竊得之千元紙鈔十張丟在地面， 惟仍經警起出該贓物。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併案審理，暨臺北市政府警察局刑事警察大 隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、被告即上訴人丙○○堅詞否認臺北市政府警察局刑事警察大 隊肅竊組九十五年一月八日警詢筆錄之任意性，辯稱：伊當 時係遭警察欺騙而為不實之自白等語，嗣公訴人於原審審理 時捨棄該項證據，本院乃不採為證據，合先敘明。二、被告除前項抗辯外，對於公訴人提出之證據資料，均不爭執 其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況， 並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有前開竊盜犯行，辯稱：伊並未竊盜上開 財物，其中事實 (一)部分係警方栽贓，且跟伊說：「今天 我遇到他，算我倒楣」。事實 (二)部分，係伊在攤位旁邊 看到一個很漂亮的咖啡色錢包掉在地上，即予撿拾，其內並 無財物，硬幣是警方查獲時硬塞進去嫁禍給伊。事實 (三) 部分，證人乙○○係在伊左手邊遭竊，警方卻繞到伊右手邊 去說伊偷東西，不符常情。況警員潘文濱、陳坤彬何以會屢 屢對伊監控，且如發現伊竊盜，為何未立刻當場逮捕。伊當 時係遭左右挾持的警察推倒在地，並非故意跌倒丟出一萬元 。再者，證人丁○○、甲○○、乙○○均未親眼目睹係何人 下手行竊，係因在該市場大量採購比較便宜始前往市場購物 ，伊丈夫有正當工作，伊平日亦係將廢棄的電風扇馬達銅線 卸下變賣，並非無工作云云。惟查：
(一)前開事實 (一)部分，證人甲○○於原審證稱：「（問：遭 竊經過及查覺經過？）我的錢是放在外套口袋內，當我要掏 錢付買菜的錢的時候，發現口袋內的壹仟元壹張紙鈔不見了 。我轉身找有沒有掉在地上，並且看是否在身上其他口袋或 是袋子內，我找了大約有幾步路就有一個人跟我說話，他問 我說：小姐你的錢是不是掉了，並且告訴我他是便衣刑警」 、「（問：警員有沒有幫你找到錢？）有，那個便衣警察就 帶我到被告的面前，問我是不是這個人偷的，我也不知道他 是小偷，當場被告否認有偷錢，壹仟元紙鈔我有看到被告當 場丟在地上，他是否認有偷錢，所以當場把壹仟元紙鈔丟在 地上。」、「（問：如何辨識那張被告丟在地上的壹仟元是 你遭竊的？）警察就我問錢是不是我的，我說是啊，因為我 要付錢，找不到錢，口袋沒有，那就是錢丟掉了。」、「（ 問：你的口袋深不深，有無可能是你自己弄掉了？）口袋沒 有扣子或是封口，但我從來沒有從那件衣服的口袋裡掉過錢 。」等語（見原審簡上字卷第二九、三○頁），且證人潘文
濱於原審亦證稱：「．．．在她（被告）抗拒逮捕的過程中 ，突然看到被告把東西丟在地上，我撿到壹張壹仟元的紙鈔 ，並詢問該攤位的周遭的人有沒有掉壹仟元。後來有一位被 害人甲○○說壹仟元是他的，但被告始終否認，說是他檢的 。」等語（見原審簡上字卷第三五頁），互核相符。雖被告 否認有竊盜犯行，但被告係於竊取另一被害人丁○○財物遭 查獲後，經警員潘文濱詢問查獲地點周遭有無其他人財物亦 有失竊，嗣被害人甲○○發現遭竊，經警帶到被告面前時， 被告即將一張千元紙鈔丟棄於地面，有如前述，衡情被告如 未竊取甲○○之千元紙鈔，又何須將該千元紙鈔棄置在地， 參諸被告於前開事實 (三)之竊盜部分遭警查獲時，亦假裝 跌倒並將竊得之千元紙鈔十張丟在地面（詳如後述），其用 以隱匿犯行之手法，如出一轍，足證被告確有竊取證人甲○ ○身上之一千元，被告所辯：本件係警方栽贓云云，不足採 信。
(二)前開事實 (二)部分，被害人即證人丁○○於警詢供稱：「 （問：妳所失竊的ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包內裝有何 財物？）．．．裝有現金新臺幣１５０元（５０元硬幣２個 、拾元硬幣５個。」、「（問：妳知道是何人偷竊妳ＭＥＩ ＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包【內有現金新臺幣１５０元】嗎？ ）當時被偷時我不知道，是被偷後有２名自稱是警察男子（ 指本大隊執勤員警小隊長陳坤彬、偵查佐潘文濱）在現場抓 到１名女子（指竊嫌丙○○）並從她身穿紅色上衣左口袋內 查獲我被偷的ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包（內有現金新 臺幣１５０元），我才知道是該名女子（指竊嫌丙○○）偷 我的錢包。」、「經我指認該ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢 包，就是我當時被竊的錢包沒錯。」、「（問：經妳清點該 ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包內財物有無短少？）ＭＥＩ ＤＩＳＡ廠牌咖啡色錢包內原本放有５０元硬幣２枚、１０ 元硬幣約５枚不見了。」、「（問：妳失竊的該ＭＥＩＤＩ ＳＡ廠牌咖啡色錢包有無可能自己不小心遺落地上被拾獲？ ）不可能，因為我把ＭＥＩＤＩＳＡ廠牌那非色錢包放在我 身穿藍灰色上衣外套右側口袋內不可能掉落。」等語明確（ 見台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一九九三號卷 第一一、一二頁），核與證人潘文濱於原審證述：「．．． 被告又轉到賣菜的攤位，被告先到賣洋蔥的地方去買洋蔥， 左手提著，又到了賣蒜頭的攤位，被告先偷另一個被害人右 側背心的錢包，當時被告是以洋蔥作掩飾，碰撞被害人，我 只有看到被告右手伸向被害人，我有看到右手深入拿東西並 抽出的動作，而轉身，我就請陳坤彬上前抓人，被告就開始
反抗，但是被告偷的錢包已被我們查扣，並且當場問那位被 害人，確認那位被害人錢包是被害人的東西」等情節相符（ 見原審簡上字卷第三五頁），足見被告確有竊取被害人丁○ ○之錢包，尚難容由被告空言否認犯行。至被告雖另辯稱： 錢包內之錢幣係警方栽贓放入云云，惟查被告竊取被害人丁 ○○之錢包經當場查獲，已足構成竊盜罪，衡情警方自無在 錢包內另行塞入錢幣之可能，被告前開所辯，要屬卸責巧飾 ，亦不足採。
(三)前開事實 (三)部分，被害人即證人乙○○於原審證稱：「 當天我是帶著我的女兒在市場挑衣服，結果有一個太太過來 問我是否有掉錢，我就馬上伸手摸我所穿的牛仔褲右後口袋 ，結果我的一萬元不見了，我發現我口袋的鈕扣被打開了， 我就一直叫說我的一萬元不見了，我轉頭看到有人嚷嚷說有 小偷被抓到了，當庭（場）被告被二個男人抓住，後來知道 是在庭的二位警員證人，且有一群人圍觀，我當時告訴被告 錢還給我就算了。她回答說錢不在他那裡，她說錢在對面賣 衣服的那裡（就是我剛開始挑衣服的那一個攤位），．．． ，我跟二位警員就要把被告拉到賣衣服的那裡對質，被告到 了賣衣服的地方就故意跌倒，倒下去，我沒有看到被告有丟 錢的動作，但是被告倒下的地上出現了一萬元，我把錢拿起 來數，剛好一萬元，．．．警察帶同被告前往賣衣服的攤位 時，地上沒有看到一萬元。是被告跌倒之後，才出現一萬元 。」、「（問：錢有沒有可能從你的右後口袋自己掉出來？ ）不可能，因為我有把鈕扣扣上。」、「（被告問：為何你 判斷我是故意跌倒的）因為你告訴我錢在賣衣服的那裡，但 是走到那邊你就倒下去，所以我認為你是故意的（問：被告 跌倒的周遭有無任何障礙物？）那剛好是人家賣衣服的地方 ，我沒有注意到有無障礙物。」、「（問：有無看到有人故 意將被告推倒、踢倒、絆倒？）沒有。」等語（見原審簡上 字卷第三二、三三、三四頁），核與證人潘文濱於原審證稱 ：「我們勤務上大臺北的市場我們都會去巡邏，包含板橋、 中和、永和，當天我和陳坤彬一同前往時，當時我又發現被 告出現，我就在旁埋伏，被告的前面有一攤長型賣衣服的攤 位，我發現乙○○與她女兒要去該攤位選衣服，被告就跟隨 在乙○○及他女兒的後面，我發現被告眼神專注在乙○○右 後口袋，似有放錢的形狀，後來乙○○母女進入攤位選購衣 服，被告也跟上去，也在那邊假裝選衣服，被告拿著衣服為 掩飾，靠近乙○○右後口袋，並且抖動衣服故意碰撞乙○○ 的身體，觀察乙○○的反應，後來有一次被告碰撞後還停頓 了一下，隨即退出，但未離開現場，依我專業判斷應是尚未
得手。第二次碰撞的時間停頓比較長，我看到被告右手的動 作，有伸進去抽取得（的）動作，就馬上離開現場，走到該 攤位的對面五金店，我就通知陳坤彬前來支援逮捕被告，我 還沒有抓被告之前，我就問被害人有無失竊，被害人不理我 ，我就請一位太太去幫我問，這期間陳坤彬還沒有過來支援 ，我盯著被告的動向。被告跑到五金店，還一直看著被害人 ，被害人當時已經開始喊說我的一萬元掉了，我就上前逮捕 被告。被告仍是頑抗，後來我們小隊長也到現場，我就請被 害人搜被告的身，被告說錢不再（在）我身上，錢在賣衣服 的攤位上，我擔心被告又將贓物丟棄，所以我注意被告的動 作，並且帶同被告到該攤位去起贓，快到攤位的時候，我問 他錢在哪邊，他就故意跌倒，他一跌倒，我有親眼看到被告 把錢從手丟出來，就是那一萬元。被害人的女兒有去清點， 確實剛好一萬元」等語相符（見原審簡上字卷第三六、三七 頁），被告辯稱：伊係遭警察左右挾持，推倒在地，並非故 意跌倒丟出一萬元云云，與事實相違，殊非可採。(四)被告雖辯稱證人丁○○、甲○○、乙○○均未看到何人下手 行竊云云，惟依被告行竊之態樣觀之，其係伺機利用被害人 無從察覺知悉情形下扒竊財物，故除少數情形外（例如被害 人透過監視錄影設備全程掌控），被害人當場自無從察覺犯 人係何人，是以證人丁○○、甲○○、乙○○雖未親眼目睹 係誰下手行竊，但依前開證據相互勾稽以觀，已足證明被告 竊盜之事實，自難以證人丁○○、甲○○、乙○○未親眼睹 被告下手行竊即據為其有利之認定。
(五)被告固另辯稱：證人潘文濱、陳坤彬何以屢屢針對伊監控， 且發現伊竊盜時何以不立刻抓人，又伊與丈夫均有其他工作 ，伊出現在該市場係因大宗購物比較便宜始行前往云云。但 查：證人即員警潘文濱於原審證稱：「我與陳坤彬小隊長， 我們是肅竊組的，專責抓扒竊，當天（指九十五年一月八日 ）是過年前夕，中央市場有很多人，我跟陳坤彬便衣前往巡 邏，當時一進市場賣肉的地方就發現被告，．．．，我跟陳 坤彬說我發現慣竊，因為被告在九十四年被我跟陳坤彬查獲 到，我們就特別盯住他」、「我們是專職肅竊，而大臺北地 區的慣竊都會遊走大臺北區的各市場，而且被告去年也被我 們在板橋福德市場偷竊皮包，所以我們巡邏時遇到慣竊都會 特別盯住他們的行為。」、「被告丈夫沒有職業，他在簽六 合彩，被告私底下說他會把他偷的錢給他先生，被告曾說他 在賣水煎包，但經查不實，被告似無其他職業及其他收入。 被告平日都是載著他的兒子，或是將他兒子載回家後自己一 個人騎車到各市場伺機作案。」等語（見原審簡上字卷第三
五、三七、三八頁），已就前開取締扒竊之事實經過詳為說 明，而衡情取締扒竊係證人即警員潘文濱之職責，且大型市 場採購群眾多且擁擠，易於扒竊，故扒竊慣犯於該等處所甚 為猖獗，此為普通社會一般人之經驗法則，證人潘文濱自有 加強警戒，並注意列管嫌犯有無續為不法舉止，以維社會秩 序、民眾安全之必要。再者，逮捕扒竊犯，以確保人贓俱獲 為要，如於其未得逞之際貿然行動，將徒生糾紛，是以證人 潘文濱證稱：如被告尚未偷竊即行逮捕，恐反遭被告指控， 乃持續監控到被告得手後始通知陳坤彬一起控制現場逮人等 語，自屬合理允當。被告上開所辯，尚無可採。(六)證人潘文濱於原審雖證稱：伊九十五年一月八日亦查覺被告 在偷一位小姐的皮包，但未得逞，並轉向其他目標等語，然 具體內容不明，且乏確據證明與事實相符，自難徒憑該證詞 據為認定事實之基礎。
(七)此外，復有證人即被害人丁○○、甲○○、乙○○簽具之臺 北市政府警察局刑事警察大隊贓物認領保管單各一紙附卷足 憑（見台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一九九三 號卷第一五、二一頁，臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度 偵字第一二○四二號卷第一四頁）
(八)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按刑法上所謂常業犯，祇須有賴某種犯罪為業之意思，而有 事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不專 賴該犯罪為唯一生活依憑為必要，縱令尚有其他職業、收入 ，亦無礙成立常業犯（最高法院九十年度台上字第四一五六 號判決意旨參照），且刑法第三百二十二條規定以犯竊盜為 常業罪，只須有賴竊盜為業之意思，而有事實之表現為已足 ，不以藉竊盜為唯一營生方法為必要，縱令被告尚有其他職 業，亦無礙其以竊盜為常業罪之成立。經查：被告係竊盜慣 犯，並被列入注意對象等情，業據證人即員警潘文濱於原審 證述綦詳，且被告以扒竊之方式，利用市場人多擁擠之機會 ，多次竊取前開財物，足認被告有反覆實施以竊盜行為為目 的之社會活動之主觀犯意及事實表徵，且係恃此竊盜所得之 財物維生而以之為常業之意思至明，自屬常業犯。雖被告辯 稱伊有正當工作云云，惟查：該種職業性犯罪，犯罪所得多 寡，是否恃此犯罪為唯一謀生職業，均非所問，縱令兼有其 他職業，仍無礙該當常業犯，是以即令被告尚有謀生工作， 但仍無礙於常業犯之成立，被告所辯尚無足採。三、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文 ，九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此 條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經 修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑 法第二條，以決定適用之刑罰法律。又本次修正涵蓋之範圍 甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連 續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法 院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資 參照。經查：
(一)現行刑法已刪除刑法第三百二十二條常業竊盜罪之規定，現 行刑法總則亦刪除連續犯之規定，亦即若被告以常業犯意或 概括犯意為數個竊盜犯行，本次修正前，前者僅須論以一常 業竊盜罪，後者僅須以一罪論並得加重其刑至二分之一。依 現行規定則須就各個行為分論併罰。而本件被告係有三個竊 盜犯行，經比較新舊法，以修正前條文有利於行為人，自應 適用修正前條文論以常業竊盜罪。
(二)累犯方面，將九十四年二月二日修正前刑法第四十七條「受 有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行 而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。」之規定，修正為第四十七條第一項： 「受『徒刑』之執行完畢，『或一部』之執行而赦免後，五 年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一。」並增列第二項：「第九十八條第二項關於 因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完 畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，以累犯論。」規定，且將刑法第四十九條：「累犯 之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用 之。」之規定，修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國 法院受裁判者，不適用之。」亦即軍法前科也可能構成累犯 。就本案被告如卷附本院被告前案紀錄表之前科紀錄以及其 乃故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前後累犯相 關規定，均構成累犯，故適用修正前後條文對被告而言均無 有利或不利之情形，應依刑法第二條第一項前段規定，適用 修正前刑法第四十七條之規定。
四、核被告所為，係犯九十四年二月二日修正前刑法三百二十二 條之常業竊盜罪（公訴人已於論告時更正起訴法條，本院自 無庸變更起訴法條）。查被告有如事實欄所示刑之執行紀錄 ，有本院被告前案紀錄表附卷足稽，被告於九十五年五月六 日常業竊盜之一部犯行，係在前開刑之執行完畢後五年內所
犯，核屬於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依九 十四年二月二日修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。上 開事實二、(三)之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實，有實 質上一罪之常業犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審 理（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一 九九三號移送併辦者與起訴部分屬同一案件）。五、原審同此認定，因依刑法第二條第一項前段、九十四年二月 二日修正前刑法第三百二十二條、第四十七條各規定，於審 酌被告犯罪之動機、目的、手段、竊得財物價值，到案後砌 詞狡飾，毫無悔意，且素行不良等一切情狀，量處有期徒刑 一年三月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告 上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 刑事第十七庭 審判長法 官 高明哲 法 官 陳憲裕 法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第322條
(常業竊盜)
以犯竊盜罪為常業者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。