臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(三)字第71號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周金城律師
上列上訴人等因被告違反著作權法等案件，不服臺灣新竹地方法
院89年度訴字第551號，中華民國90年1月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第2529、3593、
3837、4518、4519、4520號），提起上訴，經最高法院第三次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權之罪為常業，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。緩刑伍年。
扣案如附表一所示之物品均沒收。
事 實
一、甲○○係設在新竹縣竹北市○○○路二八三號「奇兵電視遊 樂器」商店（即奇兵企業商行）之實際負責人，明知附表二 所示「Nintendo」、「GAME BOY」等12種商標圖樣，係日商 任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部中央標準 局（現改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧財產局）申請註 冊取得商標權（有效期間、使用商品分類均如附表二所示） ，另「SEGA」及「PS設計圖」之商標圖樣，分別係日商西雅 企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商新力電腦娛樂股 份有限公司（下稱新力公司）向智慧財產局為商標註冊登記 ，享有商標專用權，且上揭商標均指定使用於電視遊樂器程 式卡匣或遊戲光碟等商品，均仍在商標專用期間，並上揭公 司所生產之前述商品，在我國境外行銷多年，品質素有信譽 ，為相關社會消費大眾所共知之商品。西雅公司及新力公司 所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，其內均有西雅公司及 新力公司之名稱、商標、條碼及授權文字，依習慣各足以表 示係西雅公司或新力公司之產品或授權生產之一定用意證明 之準私文書。附表三㈠所示「打磚塊遊戲」（ALLEYWAY）等 7部電腦程式遊戲軟體著作，係任天堂公司依民國74年7月10 日修正著作權法第17條在我國依法註冊領有著作權執照享有 著作權之著作，又附表三㈡所示「口袋怪獸金版」等2部電 腦程式遊戲軟體著作，係任天堂公司依我國87年1月21日修 正公布之著作權法第4條在我國首次發行後之著作，享有著
作權；附表四所示「ELEMENTAL GEARBOLT幻世虛構精靈機導 彈」（PS系統）等21部電腦程式遊戲軟體，分別係新力公司 、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商可樂 美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商卡波光股份有限 公司（下稱卡波光公司）首次在日本與我國同步發行之著作 ，依我國著作權法規定享有著作權；另CYBER TIGER, NCAA MARCH MADNESS2000, NBA LIVE 99,FIFA2000, NB A LIVE 2000等5部電腦程式遊戲軟體，係美商藝電公司（ ELECTRONIC ARTS INC.）所開發之電腦遊戲，受我國著作權 法第4條第2款之保護，上開電腦遊戲軟體程式著作非經上開 擁有著作財產權之公司同意或授權，不得擅自重製，或意圖 散布而陳列或持有或意圖營利而交付。甲○○明知其自89年 1月初某日起至同年4月27日，以新台幣（下同）28至35元之 價格，分別向新竹縣竹北市○○路之「超次元公司」所販入 之卡匣；向新竹市○○路之「建宏電視遊樂器」店所販入之 遊戲光碟片（超次元公司與建宏電視遊樂器店部分，由檢察 官另行偵查中），均係不知名之他人，未經上揭電腦程式著 作之著作權人同意或授權而自真品盜拷而來，亦未經商標專 用權人任天堂公司、新力公司及西雅公司同意或授權，而擅 自於該遊戲卡匣、紙盒、說明書上使用仿造如附表二所示任 天堂公司之商標圖樣，且該仿冒之遊戲光碟片，經主機執行 後，螢幕會顯示仿冒之西雅公司、新力公司上開商標圖樣， 及西雅公司之「Produced by or under Licesen from Sega Enterprise s Ltd.,」、新力公司之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.,」授權文字，使觀看人混淆 而誤以為係上揭公司生產之產品，甲○○為牟取不法利益， 竟基於販賣仿冒商標商品之概括犯意、明知係侵害著作財產 權之重製物而散布之常業故意及行使偽造準私文書之概括犯 意，自89年1月初某日起至同年4月27日，以每片45元至50 元之價格，連續在上址其所經營之店內，將其所販入仿冒之 卡匣、遊戲光碟片販賣予不特定之顧客圖利，並以之為常業 恃以營生，且以交付行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含上 揭準私文書，均足以生損害於西雅公司、新力公司之商譽。 嗣於89年4月27日下午5時20分許，為警前往甲○○所經營之 上開店內查獲上情，並扣得甲○○所有如附表一所示未及販 售之遊戲卡匣、遊戲光碟片（扣案之電腦遊戲光碟、卡匣之 名稱、數量及侵害商標權、著作財產權詳如附表二、三、四 、五）。
二、案經被害人任天堂公司、西雅公司、新力公司訴由內政部警 政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊報請暨被害人思奎
爾公司、卡波光公司、可樂美公司及美商藝電公司訴請臺灣 新竹地方法院檢察署察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭事實，固不否認於前揭時 、地以每片28元至35元不等購入，並以45元至50元之價格販 賣上述仿冒之遊戲卡匣、光碟片，惟矢口否認有何偽造文書 之犯行，辯稱：伊於販賣當時，不知道卡匣、光碟片內含有 授權文字，伊販賣僅3個月，不知道事情的嚴重性云云。經 查：
㈠上揭被告販賣仿冒遊戲卡匣、光碟片之事實，業據被告於警 詢、偵查及本院審理時坦承不諱。其供承：伊因貪圖進價便 宜，才販售盜版卡匣、光碟，上游商家來伊店裡推售時，有 跟伊說那些商品都是仿冒的，要伊小心一點賣，並且藏好。 伊經營之方式是由顧客先翻閱仿品目錄後，再依目錄簿內之 編號，從櫃檯抽屜取出銷售顧客等語（見89年度偵字第2529 號偵卷第45頁、第42頁背面、第7頁、第6頁）。並據告訴人 任天堂、新力、西雅、思奎爾、卡波光、可樂美公司及美商 藝電等公司之告訴代理人廖國昌、王怡今、陳立勝、葉茂華 、郭家君等人出面指訴甚詳，且有如附表一所示之仿冒遊戲 卡匣90個、遊戲光碟片共6298片（400+5874+24=6298）、目 錄9本扣案可資佐證，被告已自承該扣案卡匣、光碟片是未 及出售之物（見上開偵卷第43頁），再比對警員在被告所經 營之店內櫃檯上扣得目錄、於被告店內抽屜扣得光碟片（見 上開偵卷第17頁正、反面），均與被告前開所述販賣仿冒光 碟片之方式相符，堪認被告販賣仿冒遊戲卡匣、光碟片之自 白屬實。
㈡按我國著作權法於74年7月10日修正，由註冊主義改採原創 主義，對於本國人兼採任意註冊主義，惟對於外國人仍採註 冊主義。嗣於81年6月10日修正之著作權法廢止註冊主義改 採絕對原創保護主義，惟仍許登記，登記僅為對抗要件，同 時，追溯外國人著作保護規定（即增訂第108條），凡依74 年7月10日修正著作權法註冊之外國人著作，仍享有我國著 作權法之著作權。至於81年6月10日修正之著作權法及現行 著作權法，不論本國人或外國人均採原創保護主義，惟在世 界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前（2002年 1月1日），仍需符合首次發行或同步發行之要件。如外國人 之著作，於中華民國管轄區域內首次發行，而該外國人之本 國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經 查證屬實者，得享有著作權，著作權法第4條第1款，定有明 文。經查，日本昭和45年（1970年）5月6日法律第48號修正
著作權法第6條之規定曰：「（受保護之著作權）著作符合 以下各項規定者，受本法保護：㈠日本國民之著作；㈡最初 在國內發行之著作（包括最初在本法規定以外之地方發行者 ，從該發行日30日以內在日本國內發行之著作）；㈢前二項 以外，依據條約本國負有保護義務之著作。」，核與我國著 作權法第4條第1款之規定相當，堪認日本國民得依我國著作 權法第4條第1款之規定享有著作權。本件如附表三所示之電 腦遊戲軟體，屬日商任天堂公司之著作，其中附表三㈠所示 之電腦遊戲軟體，為於我國74年修正之著作權法第4條第14 款之電腦程式著作，並已依該著作權法第17條第1項註冊， 領有著作權執照，依同條第2項享有我國著作權法之權利， 附表三㈡所示之電腦遊戲軟體，係日商任天堂公司於88年11 月20日在我國首次發行，有日商任天堂公司提出之內政部著 作權執照、統一發票、剪報、向經濟部智慧財產局申請有關 附表三㈠之電腦程式著作之著作權註冊案卷影本及附表三㈡ 之電腦遊戲軟體進口報單、統一發票影本（參上開偵卷第34 頁至第35頁反面、原審卷第60頁至第75頁、本院上更㈠卷第 2宗第134頁至第201頁、第202頁至第208頁）在卷可參。又 告訴人日商任天堂公司於本院前審審理時，就附表三㈠編號 1、2、6所示之電腦遊戲軟體程式著作所提出用以證明申請 當時於中華民國境內首次發行之資料，雖有僅附無日期可辨 之日本公開發行宣傳單，而無申請函所載刊有日期之日本新 聞報導讀本，或為所附申請函模糊不全，且在日本公開發行 之宣傳單僅載年月，或為僅提出著作權執照，未附其他資料 等情形，惟因上開著作係告訴人依我國74年7月10日修正公 布之著作權法向內政部申請註冊，並取得著作權執照，此點 可由告訴人提出由經濟部智慧財產局調借之文件資料影本在 卷可參，依上開文件資料影本記載顯示，申請著作權註冊時 ，申請人即必須提出該著作在我國首次發行之證據，以供審 核，此點並為被告所是認，且本件告訴人公司確已提出編號 1、2、6著作在我國發行之證明（即統一發票買賣之證明） ，另參諸上開著作均有內政部著作權執照影本可資佐證，應 認附表三㈠、㈡均係受我國著作權法保護之著作。又附表四 之電腦遊戲軟體，則係新力公司、思奎爾公司、可樂美公司 、卡波光公司在我國與日本同步發行，均相當於我國現行著 作權法第5款第10款之電腦程式著作，依著作權法第4條第一 款享有著作權，有日商思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公 司之上開著作之首次發行日一覽表、進貨單、發票及出貨單 、查扣仿冒品之照片（見89年度偵字第4520號、第4519號、 第4518號偵卷）、日商新力公司之上開著作之網頁刊登資料
、統一發票、進口報單、INVOICE、PACKING LIST、收費通 知單、英特全股份有限公司（簡稱英特全公司）期初期末存 量明細表、英特全公司進出貨單、電玩發行週報、存貨異動 明細表等影本（見89年度偵字第3593號偵卷第115頁至第306 頁）在卷可稽。又附表四編號1、2「幻世虛構精靈機導彈」 、「GT實戰賽車」之發行日期雖為86年12月11日、同年12月 23日，惟本件被告犯罪時所適用之87年1月21日修正公布之 著作權法第106條第2項及第3條第13款規定，告訴人日商新 力公司之上開2部電腦遊戲軟體程式，雖未在我國重製，惟 依其所提出之發行資料，應認該公司已散布能滿足公眾合理 需要之重製物，應受我國著作權法之保護。又香港新力公司 係日本新力公司依香港法律設立之子公司，代日本新力公司 散布遊戲軟體重製物，香港新力公司又委託英特全公司在台 灣散布之，英特全公司又更名為訊源國際股份有限公司（簡 稱訊源公司），此有英特全公司公司執照、英特全公司公司 變更登記申請書、公司基本資料查詢表、訊源公司營利事業 登記證、告訴人以及香港新力公司分別出具經公證之聲明書 影本各一份在卷可按（參本院上更㈠卷第1宗第163至166頁 、第169至174頁），堪認該批重製物係告訴人新力公司自日 本國直接輸入我國，並非銷往香港，並係透過英特全公司在 我國發行、散布，在我國均享有著作權，而受我國著作權法 之保護。又CYBER TIGER, NCAA MARCH MADNESS2000, NBA LIVE 99, FIFA2000, NB A LIVE 2000等五部電腦遊戲軟體 ，係美商藝電公司創作之著作，有正版軟體封面及著作權證 明文件存卷可參（參89年度偵字第3837號偵查卷第4至18頁 ），符合西元1993年7月16日，北美事務協調委員會與美國 在台協會著作權保護協定第1條規定，得受我國著作權法保 護，依我國著作權法第10條規定，著作完成時享有著作權。 被告明知所販入之上開盜版卡匣、光碟片係分別重製上開著 作權人公司享有著作權之電腦程式著作，卻仍販賣予不特定 之顧客，其違反著作權法之犯行，足堪認定。
㈢按商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包 裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有 、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或 近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價 目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為被告行為 時即修正前之商標法第6條第1項所明定。又透過電磁作用， 如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或 螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認 識其表彰商品之來源者，仿冒之卡匣、光碟片已與商標結合
為一體，解釋上應認屬於被告行為時即修正前商標法第6條 第1項之所稱之其他類似物件之範疇。本件任天堂公司、新 力公司、西雅公司就附表二以及「SEGA」、「PS設計圖」之 商標圖樣，取得商標專用權，有商標註冊證（參原審卷第47 頁至第58頁、89年度偵字第3593號偵卷第7頁、第71頁）在 卷可稽，而扣案之遊戲卡匣、光碟片經勘驗得知，扣案之卡 匣、包裝盒、使用手冊含有如附表二所示任天堂公司商標， 另扣案之遊戲光碟片其外包裝、光碟片表面、目錄等固均無 西雅公司、新力公司之商標（見本院第128至135頁勘驗筆錄 、照片、附件，第138至141頁，及89年度偵字第2529號偵卷 第10頁鑑定報告書），然附表三、四所示之仿冒遊戲卡匣、 光碟片內已燒錄儲存有如附表二以及「SEGA」、「PS設計圖 」之商標圖樣，透過電視遊戲器主機執行程式，於螢幕上會 出現該等商標圖樣（見本院上更㈠卷第2宗第4頁勘驗筆錄、 本院卷第80頁、第125頁、第126頁電視螢幕照片），被告及 辯護人對此均表示不爭執（本院卷第104頁反面、第105 頁 ），此等商標非但係任天堂公司、新力公司、西雅公司分別 向我國經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標法之保護 ，且係業界及消費者等相關大眾所熟識之商標，足以表彰該 商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲卡匣、光碟片已與 該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝 未顯示上述商標，即認未違反商標法之規定。被告明知所販 入之盜版光碟片、遊戲卡匣係仿冒商標之商品，足以使人與 真品發生混淆，而該等卡匣、盜版光碟片透過遊樂器之執行 ，在電視或螢幕畫面上會出現上開公司之商標圖樣，顯已侵 害他人商標專用權。
㈣又按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書性質、 內容不同而異，就刑法第220條之準文書所言，祗須藉由機 器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽 造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準 文書，達於行使準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交 付該偽造之準文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準 文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文 書時，因買受者已達於可隨時使用該準文書之狀態，無待販 賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與 行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可構 成行使偽造準文書之行為（參最高法院94年第12次刑事庭會 議決議）。本件被告所販賣之仿冒電腦程式遊戲光碟片，透
過遊樂器執行時，電視或螢幕畫面上會分別出現西雅公司之 「Produced by or under Licesen from Sega Enterpri ses Lit.,」、新力公司之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.,」等授權文字（見本院上更㈠卷第2宗 第4頁勘驗筆錄、本院卷第80頁、第125頁、第126頁電視螢 幕照片），被告及辯護人對此均表示不爭執（本院卷第104 頁反面、第105頁），惟被告既為經營電動玩具業者，且從 事販賣盜版遊戲光碟片，加以各該系統之遊戲光碟片只能用 於各該系統之主機使用，消費者如購買不同於系統主機之遊 戲光碟片，勢必造成無法使用之情況，因此被告於販賣之際 應使購買者知悉該項遊戲光碟片係屬何種主機所使用，而且 各該系統主機必須經過改裝後始能順利執行盜版光碟片，為 該經營業者所熟知之事實，上情應為被告所明知，而扣案之 光碟片之表面空白，包裝並未顯示西雅公司、新力公司之商 標，已如前述，故被告僅得從包裝光碟紙封套上所印之遊戲 名稱配合讀取光碟片內容，用以辨別該光碟片需以何家公司 主機執行，是被告諉稱不知光碟片內有授權文字，顯係卸責 之詞，不足採信。被告販賣仿冒西雅公司、新力公司生產之 物品，當知一經主機執行即會出現上開偽造之授權文字等準 私文書，足以令人以真品方式執行使用，仍以偽作真之意思 販賣，亦明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲軟體之執行 ，在螢幕畫面上會顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後 藉以行使該等準私文書，使消費大眾誤為係經新力公司、西 雅公司授權而購買之，均足以生損害於日商西雅公司、新力 公司之商譽及對商品之有效管理至明。
㈤按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判例 意旨可資參照）。本件被告經營「奇兵電視遊樂器商店」， 自89年1月初某日起至同年4月27日止，販賣盜版之光碟及卡 匣，警方除扣得數量龐大之光碟、卡匣外，尚扣有目錄9本 ，供不特定人前來選擇購買，已具職業性規模，堪認係反覆 以同種類行為為目的之社會活動且恃以維生，應係常業犯。 綜上各點，被告所辯，要係卸責之詞，不足採信。本件事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，著作權法、商標法、刑法皆有修正，分述如下 ：
㈠被告行為後，著作權法分別於92年7月9日、93年9月1日、95 年5月30日修正部分條文，並分別於92年7月11日、93年9月1
日、95年7月1日施行，92年7月9日著作權法第94條第1項修 正提高罰金至新臺幣300萬元，93年9月1日修正公布之著作 權法，並未修正第94條第1項之規定，95年5月30日修正則除 了著作權法第94條有關常業犯之規定，被告之犯行，依修正 後之著作權法已刪除常業犯之規定，則其所犯各罪應依數罪 併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法 第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍以行為時法（即87 年1月21日修正公布之著作權法）論以常業犯，較有利於被 告。辯護人雖認刑法已刪除常業犯之規定，被告應依集合犯 論以一罪，惟集合犯之觀念於判斷時，不能無限擴張，除應 受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經 驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相 適合，否則即與刪除連續犯，避免對多次原可獨立評價之行 為，僅論以一罪，有鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感 情相悖之修法精神不符。被告明知為侵害著作權之物，而意 圖營利交付之多次販賣行為，亦應秉此原則決之，並非無所 限制，故辯護人之主張當無可採。
㈡商標法亦於92年5月28日修正公布，依同法第94條規定自公 布日起6個月後施行，即自92年11月28日施行，原商標法第63 條，移列至第82條，其內容均未更易，應依一般法律適用原 則，適用裁判時之新法論處。
㈢刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施 行，其中刑法第56條連續犯之規定修正刪除，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，經比較新、舊法之併罰與連續犯之加重其刑 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯 。
㈣修正後刑法第55條想像競合法之規定並無變更，而其但書係 科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，依一般法 律適用原則，適用裁判時刑法。
㈤刑法第42條第2項前段關於易服勞役之折算標準及罰金罰鍰 提高標準條例業經修正，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條 之規定提高100倍，而為以銀元100元至300元折算1日，惟因 罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，且刑法第42條第3項 修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正後 刑法第42條第3項前段之規定較有利於被告。 ㈥綜上所述，本件被告罪刑整體比較結果，應適用87年1月21 日修正公布之著 作權法、92年5月28日修正公布自92年11 月28日施行之商標法及修正前之刑法，就易罰勞役部分，則
適用修正後之刑法 。
三、核被告所為，係犯87年1月21日修正公布之著作權法第94條 之以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害 他人著作權之常業罪、修正後商標法第82條之明知為意圖欺 騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品 而販賣罪，及刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使 偽造私文書罪。又被告持有明知為侵害著作權之物之低度行 為，應為意圖營利而交付之高度行為所吸收，不另論罪。被 告先後多次違反商標法及行使偽造私文書，均時間緊接，所 犯均為構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之 ，應均依連續犯之規定各論以一罪。又被告一行為同時觸犯 上開侵害著作權之常業犯、販賣仿冒商標商品罪以及行使偽 造私文書罪3罪間，及同時侵害任天堂公司、新力公司、西 雅公司之商標權（侵害著作權犯行部分為常業犯，無一行為 侵害數法益之想像競合問題），西雅公司、新力公司對其等 授權商品之有效管理等數法益，應依想像競合犯之規定，從 一重之87年1月21日修正公布之著作權法第94條之罪處斷。 又被告所為另侵害附表二編號等3、4、5、6、8、9、11 、 12、13、15商標之犯行，起訴書雖未敘及，惟與起訴部分有 裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得均併予審究 。
四、另任天堂公司主張扣案卡匣內有該公司註冊登記台內著字第 93017號著作財產權「GAMEBOY」之遊戲軟體「DR.MARIO」之 合卡仿品，而認有侵害其93017號所註冊之著作權云云，惟 74年7月10日修正著作權法第17條第1項第1款規定：「外國 人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊： 一、於中華民國境內首次發行者。」，又稽之卷附經濟部智 慧財產局90年2月23日知字第09000007110號函說明所稱： 「74年舊法所為之著作權註冊，悉依申請人自行陳報之事實 （例如著作人、著作完成日、著作首次公開發表日或首次發 行日、於中華民國管轄區域內首次發行日等），依法准駁註 冊，不作實質審查，亦即並未就其所陳報之事實，實際調查 其是否為真正；是以申請著作權註冊之申請人對所陳報之事 實，係自負法律上責任。」（見本院更㈠卷㈡第133頁）， 係指著作權註冊制度，因無須就申請人對著作物有無著作權 及首次發行日為實質審查，故著作權之享有與否，仍應視其 是否業在國境內發行而依法取得著作權，至註冊與登記，並 非著作權生效要件，亦無推定其存在之效力。本件任天堂公 司所主張台內著字第93017號之電腦程式遊戲軟體著作，卷 內僅有內政部著作權執照可憑，並無該著作有在我國境內首
次發行之證明，故不受我國著作權法之保護，然附表五所示 之扣案卡匣，就編號3、5、7、9、10之扣案合卡卡匣，其上 之台內著字第93017號著作財產權雖本院認定不受我國著作 權法之保護，惟其上同時尚有受我國保護之其他著作財產權 存在，併此敘明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審漏未審酌被告 另侵害附表二編號等3、4、5、6、8、9、11 、12、13、15 商標之犯行；亦漏未審酌被告有行使偽造準私文書之犯行， 及未敘明與違反著作權法罪之關係，尚有未合；②被告行為 後，著作權法、商標法及刑法業經修正，已如前述，原審裁 判時未及比較新舊法適用，且原判決雖併科罰金，然就罰金 諭知易服勞役折算標準之規定業經修正，以修正後刑法之規 定較有利於被告4人，原判決仍適用修正前之刑法諭知易服 勞役折算標準，尚非適法。③警方在被告之上開店內查扣侵 害日商新力公司之遊戲光碟片，共計5874片，業據日商新力 公司指訴明確，被告於本院審理時亦不爭執，原審誤認為 5080片與事實不符。④美商藝電公司告訴代理人陳立勝雖於 警詢時指訴扣案如附表六所示之電腦遊戲軟體均為美商藝電 公司創作之著作，惟僅提出附表六編號財產權之證明文件（ 參89年度偵字第3837號偵查卷），如前所述，其餘附表六所 示之電腦遊戲軟體，是否確有美商藝電公司之著作，尚乏證 據證明，原審逕認其餘附表六所示之電腦遊戲軟體屬於美商 藝電公司之著作，並將之沒收，於法不合；⑤被告於警詢及 偵查中分別供稱扣案之遊戲卡匣來自新竹縣竹北市○○路之 「超次元公司」，扣案之光碟來自新竹市○○路之「建宏電 視遊樂器」，原判決認被告分別向新竹市○○路之「建宏電 視遊樂器」商店販入卡匣及向新竹縣竹北市○○路之「超次 元公司」販入仿冒之遊戲光碟片，顯與卷內證據不相符。被 告上訴意旨否認行使偽造準私文書之犯行，雖無理由，惟公 訴人循告訴人日商新力公司、西雅公司之請求提起上訴，主 張被告另犯行使偽造私文書罪，為有理由，且原判決亦有上 開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被 告犯罪之動機、目的、手段、販賣時間長短及數量，對於商 標權、著作權之侵害以及工商企業正常發展影響甚大，惟於 本院審理時已與日商任天堂公司達成民事和解，至日商新力 公司、西雅公司則因不願和解而未能成立和解，暨其犯罪後 已坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 併諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告前未受 有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 被告因短於思慮，致觸犯本案犯行，且其於本院審理時希冀
能與新力公司、西雅公司和解，係因前開公司之政策而和解 未果，惟已與任天堂公司達成和解，被告經此長時間之偵審 程序及科刑教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，並審酌被 告多次舉辦世界級遙控賽車比賽，邀集世界各國好手與國內 青少年切磋技藝，抑且親身參與比賽而獲獎無數，多次獲得 國內專業期刊雜誌刊登報導之肯定與殊榮，此有國內雜誌、 廣告在卷可參（見本院卷第110至120頁），本院因認對被告 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第 1項第1款之規定（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議 ），併予宣告緩刑5年，以啟自新。扣案如附表一所載之扣 案卡匣、光碟侵害商標權部分，係被告違反商標法第82 條 為供販賣而未及售出之物，依同法第83條之規定予以宣告沒 收。其餘附表一之僅侵害著作財產權之卡匣、光碟、目錄部 分（因目錄上並無告訴人公司之商標），係被告所有，供犯 著作權法之罪所使用之物，依刑法第38條第1項第2款予以沒 收（按新修正著作權法第98條固有沒收規定，惟修正前並無 類此規定，而本件係適用修正前著作權法，已如前述，故應 全部適用修正前法，進而沒收部分，應適用刑法）。至於警 方另在被告之上開店內扣得附表六編號3,4,5,6,7,8, 9,11, 12之電腦遊戲光碟軟體，無法證明係美商藝電公司之著作， 如前所述，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後商標法第82條、第83條，87年1月21日修正公布之著作權法第94條，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第216條、第220條第2項、第210條、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 王詠寰
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。87年1月21日修正公布之著作權法第94條以犯第91條、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣45萬元以下罰金。
中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表一
┌──┬────────────────┬───────┬───────┐
│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
├──┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 一 │任天堂GAME BOY遊戲卡匣（詳細內容│ 90個 │ │
│ │，參考其他附表五） │ │ │
├──┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 二 │西雅公司遊戲光碟片（僅侵害商標權│ 400片 │ │
│ │） │ │ │
├──┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 三 │新力公司、卡波光公司、可樂美公司│5874片 │ │
│ │、思奎爾公司電腦遊戲光碟片（詳細│ │ │
│ │內容，參考附表四之記載） │ │ │
├──┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 四 │ 美商藝電公司遊戲光碟片（包括： │ 24片 │ 另扣案之光碟 │
│ │ CYBER TIGER, NCAA MARCH MADNESS│ │ 49片未經證明 │
│ │ 2000, NBA LIVE 99, FIFA2000, NB│ │ 具有著作權 │
│ │ A LIVE 2000等5部著作） │ │ │
├──┼────────────────┼───────┼───────┤
│ 五 │ 目錄 │ 9本 │ │
└──┴────────────────┴───────┴───────┘
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網