臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4800號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人，因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板
橋地方法院95年度訴字第1682號，中華民國95年11月6 日第一審
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度
偵字第19522號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知臺北縣五股鄉○○段御史坑 小段187 地號土地，經臺灣省政府劃定公告為山坡地保育條 例所定之山坡地，且經行政院核定水土保持法所稱之山坡地 ，不得擅自墾殖、占用。而上開土地係屬甲○○、靈龜山西 雲禪寺、蔡安輝、蔡黃銀、陳勝雄、蔡林蕾、許智霖、李銘 杰、李陳菊江、盧阿園及鄧鍾嬌珠等人共有山坡地，甲○○ 竟於民國（下同）93年2 月某日，未經主管機關臺北縣政府 核准及全部土地所有人許可，在上開土地內，擅自開挖整地 搭建鐵皮屋作為放置肥料與農具之用、堆積土石即水泥塊擋 土牆。嗣93年3 月19日臺北縣政府派員前往現場勘查，始悉 上情。因認被告所為，係涉犯山坡地保育利用條例第34條第 1項罪嫌云云。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。認定犯罪事實，須依 證據，此所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具 體之證明者而言；認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第 816 號判例意旨參照）。又所謂「積極證據足以為不利被告 事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料 ，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即 不得遽為不利於被告認定（參照最高法院76年台上字第4986 號判例意旨）。
三、公訴人認被告甲○○涉有山坡地保育利用條例第34條第1 項 罪嫌，無非以上揭事實，業據被告自白在卷，且經臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官於94年10月20日會同臺北縣政府農業 局、臺北縣新莊地政事務所人員及臺北縣政府警察局蘆洲分
局員警至現場勘驗屬實，並有臺北縣政府93年3 月12日北府 農山字第09301020781號函、臺北縣政府93年3月24日北府農 山字第0930163068號函、台北縣政府94年7月1日北府農山字 第0940478837號函、臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保 持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、絕買證書、 繳款書、台北縣新莊地政事務所北縣莊地測字第0940017483 號函檢附土地複丈成果突擊土地登記謄本、勘驗筆錄、同意 書、臺灣省政府公告各一件及現場照片16幀，資為其論據。 本院及原審訊據被告甲○○，固坦承有於上開時地，開挖整 地搭建鐵皮屋作為放置肥料與農具，並堆積土石即水泥塊擋 土牆之事實，惟堅決否認擅自占用上開土地，並先後辯稱： 其是上開土地共有人之一，該土地由共有人分管使用，其使 用之土地均在分管使用範圍內，也有得到其他共有人同意而 使用。原審判決後，目前鐵皮屋已拆除等語。經查：(一)茲按，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事 前條第1款至第9款之開發、經營或使用；又違反第10條規定 者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以 下罰金，山坡地保育利用條例第10條、第34條第1 項，分別 定有明文。惟按，山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定 ，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之 本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源 ，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權 ，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而 開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有 」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡 地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定 至明（參照最高法院93年度台上字第2833號判決意旨）。(二)臺北縣五股鄉○○段御史坑小段187 地號土地，屬行政院68 年11月21日台六八經字第11701 號函核定，臺灣省政府69年 2月6日六九府農山字第120166號公告為法定山坡地，有臺北 縣政府95年5月4日北府農山字第0950339294號函在卷可稽（ 參見原審95年度簡字第395號卷7頁），又被告有於該土地上 搭建鐵皮屋及設有水泥塊擋土牆一節，亦據臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官會同臺北縣新莊地政事務所人員至現場勘驗 ，並製有臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖在卷可參。 惟查：
1.五股鄉○○段御史坑小段187 地號土地，係被告與靈龜山 西雲禪寺、蔡安輝、蔡黃銀、陳勝雄、蔡林蕾、許智霖、 李銘杰、李增祥、李棋祥、李森祥等人所共有（嗣李增祥 、李棋祥、李森祥所共有部分，分別於93年11月3 日移轉
於李陳菊江、盧阿園，及於94年9 月20日移轉於鄧鍾嬌珠 ）事實，有上開土地臺北縣土地登記謄本影本及土地登記 公務用謄本各一件在卷可憑。又上開土地雖未辦理分割登 記，然均沿襲原共有人協議分管範圍使用該土地，且被告 搭建上開鐵皮屋及水泥塊擋土牆，有取得多數共有人同意 等情，業據證人即上開土地共有人蔡安輝、蔡林蕾於原審 時證述甚明（參見原審卷30至36頁），並有同意書一件在 卷足參。
2.另依上開臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖測量結果 ，被告所搭建上開鐵皮屋、水泥塊擋土牆面積共 0.01214 公頃土地，又依上開土地登記公務用謄本及土地複丈成果 圖所載，上開土地面積為50009平方公尺、4.9776 公頃， 被告持有上開土地應有部分為12分之 1，則被告上開占用 土地顯未逾其應有部分，益徵被告搭建鐵皮屋、水泥塊擋 土牆所使用之土地，仍在其分管之土地範圍內，尚難認有 何占用他人之土地，亦甚明顯。
3.被告既為上開土地共有人之一，且係依共有人分管約定而 使用該土地，顯難認其有不法竊佔之意圖，被告主觀上認 其係有權使用上開土地，即無擅自占用他人土地主觀認知 ，顯與山坡地保育利用條例第34條第1 項構成要件，尚有 未合，自難以該罪相繩。
(三)公訴人雖於原審聲請傳訊證人即共有人之李銘杰，惟經原審 查址後傳喚，證人李銘杰始終未到庭，且證人李銘杰係於88 年3月3日始取得上開土地共有部分，有上開土地登記公務用 謄本在卷可按，是被告與證人蔡安輝、蔡林蕾既均陳稱購入 上開土地應有部分時，即有分管約定，其等間亦未因分管情 形與後來成為共有人之人發生爭執，則證人李銘杰於88年3 月3 日成為上開土地共有人後，既未對於被告、證人蔡安輝 、蔡林蕾等人依原約定分管情形使用土地提出質疑，足徵該 分管約定為全部共有人所默許。況且，被告亦是上開土地之 共有人，並非在「他人山坡地內」搭建鐵皮屋、水泥塊擋土 牆，故縱證人李銘杰到庭，亦難採為不利於被告認定，從而 ，法院認無再行傳喚證人李銘杰到庭訊問之必要。綜上所述 ，公訴人所指證據尚難為不利被告認定，此外，復查無其他 積極證據足資證明被告確有公訴人指訴違反山坡地保育利用 條例犯行，應屬不能證明被告犯罪，原審遂為被告無罪諭知 ，核無不合。
四、檢察官上訴意旨略稱：原審以證人蔡安輝、蔡林蕾之證言， 作為認定上開土地有分管契約之證據，雖非無據，但縱被告 所提絕賣書、同意書內容屬實，被告亦僅取得應有部分共六
分之五（含被告應有部分）共有人同意，尚難認已取得所有 共有人同意而使用該土地。又該二位證人雖證述各該共有人 有約定分管部分云云，但證人既同意被告使用土地，本即易 為被告有利之陳述，況其等證言，尚無法作為其他共有人亦 有與被告簽訂分管契約之證據，仍應再調查其他共有人，以 明實情云云。但查，原審係認定系爭土地，原有分管契約之 約定，而被告使用土地在其所有持分土地面積內，因認被告 主觀上並無占用他人土地之犯意，核與證人蔡安輝、蔡林蕾 所證述情節相符，亦與土地謄本、測量圖所示面積相合，核 與卷內證據資料相符，是檢察官以被告未得所有共有人同意 ，指摘原判決不當，已難遽採，是其他共有人，自無再調查 傳喚必要。再者，山坡地保育利用條例第35條第1項第2項， 係處罰鍰，與第34條第1 項之構成要件，明顯不同，本件亦 無第35條第3 項情形，起訴罪名，自屬無從變更，則檢察官 未詳查本案不利於被告之證據，即遽行起訴，再以上開理由 指摘原審未詳查，亦有未合。又被告於本院審理中，經勸諭 後，已拆除鐵皮屋在卷，此有被告所提相片可稽（參見本院 卷29頁），益徵被告主觀上應無占用他人山坡地而使用犯意 ，彰彰明甚，從而，本件上訴核為無理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 沈宜生 法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日