臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4650號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳孟玲律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林宇文律師
侯傑中律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
林孝甄律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 蕭玉杉律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣基隆地方法院95年度訴字第579號，中華民國95年10月24日
第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第
2857號、第2908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「半斤」）前因違反臺灣地區與大陸地區人民 關係條例案件，經本院以92年度上訴字第1907號判決判處有 期徒刑1年10月，並經最高法院於民國（下同）92年12月4日 ，以92年度臺上字第6865號判決駁回上訴而確定，於94年5 月11日因縮短刑期假釋出監，嗣於94年7月12日假釋期滿未 經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。丁○○（ 綽號「目仔」）前因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院花 蓮分院以86年度上訴字第291號判決判處有期徒刑4 年6月， 並經最高法院於86年11月28日，以86年度臺上字第7017號判 決駁回上訴而確定，於89年5月18日因縮短刑期假釋出監， 並於91年9月11日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已 執行論而執行完畢。
二、緣乙○○於95年1月間某日，經由其一名真實姓名、年籍不 詳，綽號「小念」（下稱「小念」）之大陸地區友人提議使 大陸地區人民非法進入臺灣地區以牟利，並許以若事成，將 給付乙○○每一大陸地區人民新臺幣（下同）4萬5千元計算 之代價，而乙○○明知未經許可，不得使大陸地區人民非法
進入臺灣地區，然因缺錢花用，竟予應允，雙方約定由「小 念」負責在大陸地區招募欲非法進入臺灣地區之大陸人民， 乙○○則負責安排臺灣地區之船舶至海上接駁運送大陸地區 人民非法進入臺灣地區之相關事宜。渠等謀議既定，乙○○ 即邀同其綽號「阿水」之友人甲○○加入，由甲○○負責找 尋有意願駕駛船舶至海上接駁運送者，並同意事成後將給予 甲○○部分代價，甲○○應允後，旋即安排其綽號「邊仔」 之友人丙○○與乙○○會面，3人先行洽談，丙○○同意加 入，並應允負責安排船舶載運大陸地區人民非法進入臺灣地 區後，即將上情告知丁○○（綽號「目仔」），並透過丁○ ○覓得願意參與之船長蔡丁來（綽號「阿來仔」）。乙○○ 、甲○○於丙○○覓得願意參與之蔡丁來後，旋即南下嘉義 與丙○○、蔡丁來、丁○○在丁○○所經營之某小吃店內共 同商議以船舶載運大陸地區人民非法進入臺灣地區事宜，並 由乙○○允諾若事成（含載運大陸地區人民至臺北交與乙○ ○），將給付丙○○、蔡丁來、丁○○3人以每一大陸人民4 萬元計算之代價，另由丙○○、丁○○及蔡丁來3人自行決 定如何朋分後，「小念」、乙○○、甲○○、丙○○、丁○ ○及蔡丁來即基於共同意圖營利而使大陸地區人民非法進入 臺灣地區之犯意聯絡，著手籌備相關事宜。因蔡丁來所有欲 用以載運接駁大陸地區人民之嘉義縣東石籍編號CTR─CI435 號塑膠管筏（俗稱「排仔」）損壞，乙○○、甲○○、丙○ ○乃分別籌措現金，蔡丁來則向丁○○借用支票，而由乙○ ○、甲○○、丙○○及蔡丁來共同出資修理上開管筏，另由 丁○○負責將上開管筏運往高雄地區某處工廠整修完竣，且 加裝衛星電話以利海上聯繫接駁，再由乙○○支付上開管筏 出海所需部分油料費用（即「加水錢」），而於一切備妥後 ，即由乙○○通知「小念」，迨「小念」募得丁宗根、林心 愛、林心平、林仁華、周謀寶、薛來坤、李振來、余明華、 余建、陳紹斌、鄭德錦、王美寧等12名欲非法進入臺灣地區 之大陸人民（下稱丁宗根等12名大陸地區人民），並與乙○ ○決定於95年3月31日進行接駁載運後，隨即由乙○○告知 甲○○將該日期通知丙○○，再由丙○○轉知丁○○、蔡丁 來2人；蔡丁來接獲通知後，即於95年3月31日凌晨1時許， 駕駛上開管筏自雲林縣臺子港報關出海，駛往先前由乙○○ 及「小念」決定，亦由甲○○告知丙○○，再由丙○○轉知 丁○○、蔡丁來2人之接駁地點（即東經119度45分、北緯24 度15分附近海域），然因蔡丁來所駕駛之上開管筏與負責載 運欲非法入境之大陸地區人民之大陸籍船舶在海上一直無法 發現對方，幾經聯繫，二船始於同日晚間8時許，在東經119
度45分、北緯24度10分附近海域順利泊靠，蔡丁來即迅速協 助上述丁宗根等12名大陸地區人民登上其所駕駛之上開管筏 而接駁完成後，隨即返航，並等待丙○○指示伺機讓上開丁 宗根等12名大陸地區人民得以非法進入臺灣地區；嗣蔡丁來 於95年4月1日凌晨零時35分許，駕駛上開管筏行經東經120 度13分、北緯24度00分之彰化縣芳苑鄉外海約5海浬處，而 已運送丁宗根等12名大陸地區人民非法進入我國領海之際， 旋為前經報請臺灣基隆地方法院檢察署准予實施通訊監察， 而知悉蔡丁來報關出海，實欲前往海上接駁非法入境之大陸 地區人民之行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園 機動查緝隊人員，及該隊所會同之第十二南寮海巡隊、岸巡 第二二大隊、岸巡第二三大隊、岸巡第一總隊、岸巡第二總 隊共同執行查緝，並當場逮捕蔡丁來，以及丁宗根等12名大 陸人民（蔡丁來部分，業經臺灣彰化地方法院95年度訴字第 791號判決有期徒刑3年6月，現上訴於臺灣高等法院臺中分 院審理中；丁宗根等12名大陸地區人民涉有違反國家安全法 罪嫌部分，則另經該署檢察官為職權不起訴處分）；再經桃 園機動查緝隊人員持搜索票及臺灣基隆地方法院檢察署核發 之拘票於95年6月21日、22日，分別將乙○○、甲○○及丙 ○○、丁○○等4人拘提到案，並扣得如附表編號1至5所示 乙○○等4人所使用，供其等聯繫上開使大陸地區人民非法 進入臺灣地區事宜之行動電話暨門號晶片卡、載有乙○○所 書寫上開預計接駁地點經緯度及2船使用衛星電話號碼之紙 片2張，以及丙○○所持有，供乙○○將款項交予甲○○匯 入，以支付部分修理上開管筏費用之高雄草衙郵政存簿儲金 簿1本（戶名為楊惠茹，局帳號為00000000000000號）、乙 ○○以保單質押借款用以支付上開管筏修理費用之國泰人壽 保險股份有限公司保戶使用自動提款機辦理保單借款對帳單 等物，而悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。丁宗根等12 名大陸地區人民於另案偵查中關於本案犯罪情節之陳述，並
未具結；被告乙○○、丙○○、甲○○於偵查中對於其他共 同被告犯罪情節之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述， 其等證述其他共同被告犯罪情節時，並未轉換身分為證人加 以具結而訊問，然被告等人及其辯護人，於原審審判程序對 之證據能力均同意作為證據（見原審卷第91頁、第113頁） ，且於本院亦不爭執之（見本院卷第116至117頁），本院審 酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等 不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自 有證據能力。
二、如附表編號1至5所示行動電話門號之監聽譯文及扣案如附表 所示之物、事實欄所載之存簿、對帳單，均係實施刑事訴訟 程序之公務員依法監聽、搜索所取得之證據，有臺灣地方基 隆法院檢察署檢察官核發之95年度基檢玲敬聲監續字第7號 、第28號、第49號、第53號、第67號、第71號、第96號、第 129號通訊監察書影本及原審核發之搜索票、海岸巡防署桃 園機動查緝隊搜索及扣押筆錄在卷可參（見偵2908卷第12頁 、第14頁、第38頁、第40頁、第69至84頁、偵2857卷第12頁 、第14頁、第83頁、第85頁），此依法定程序取得之證據， 當有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查、原審及 本院、被告丙○○於偵查、原審及本院、被告甲○○於偵查 、原審羈押審查、被告丁○○於原審審理時，均坦承不諱（ 見原審卷第28頁、第31頁、第35頁、第90頁、第151至152頁 、本院卷第117頁反面至118頁、偵2857卷第20至21頁、第13 8頁、第139頁、第169至170頁、偵2908卷第93至94頁、第98 頁）；且載運大陸偷渡客來臺之船長蔡丁來，係經由被告丁 ○○邀同參與本案，丁○○並借與蔡丁來支票支付修理管筏 之費用，且幫忙在該管筏上加裝衛星電話等情，業據證人即 共犯蔡丁來於原審證述明確（見原審卷第141頁、第143頁） ；而丁宗根等12名非法進入臺灣地區之大陸地區人民，係由 蔡丁來於海上接駁並載運非法進入臺灣地區乙節，復據證人 即丁宗根等12名大陸地區人民於另案偵查時證述綦詳（見偵 32 04卷第24至28頁）；復有被告乙○○持有使用之0000000 000、0000000000、0000 000000號行動電話門號通訊監察譯 文（見偵2857卷第28至36頁、第37至62頁、第63 至82頁） 、被告甲○○持有使用之0000000000、0000000000 號行動 電話門號通訊監察譯文（見偵2908卷第29頁、偵2857 卷第 96至119頁、第120至135頁、被告丙○○持有使用之0000000 000號行動電話門號通訊監察譯文（見偵2908卷第30 至37頁
）、被告丁○○持有使用之0000000000號行動電話門號通訊 監察譯文（見偵2908卷第53至65頁）；及通聯紀錄、舢舨竹 筏進出港檢查簿、船筏出港資料一覽表附卷可稽（見偵3204 卷第67至88頁、第91至118頁）；及如附表所示之物、高雄 草衙郵局存款帳戶存摺1本（戶名為楊惠茹，局帳號為00000 000000000號）、國泰人壽保險股份有限公司保戶使用自動 提保機辦理保單借款對帳單1紙扣案可資佐證（偵2908 卷第 85至86頁、偵2857卷第179頁），是被告等人前述對己不利 之陳述，核與事實相符，洵堪採信。
二、被告甲○○雖嗣於原審及本院審理中否認犯行，辯稱：沒有 營利之意圖，亦未出錢修理塑膠管筏，僅因欠人人情，才幫 忙介紹云云（見原審卷第139頁、本院卷第67頁反面、第118 頁、第119頁）；其辯護人為其具狀辯稱：被告甲○○所得 代價部分，全係被告乙○○單方不確定之意思，雙方無具體 約定，是否因此產生意圖營利之意思合致，實有疑義，況被 告乙○○供稱總獲利6萬元，以此金額再分予被告甲○○， 是否會高於成本，而產生價差，構成營利？尚待斟酌云云。 惟被告甲○○於偵查中自承：「我與乙○○共出了20幾萬元 修船。」、「（乙○○有無答應給你好處？）他說後來有成 功的話，要包個紅包給我。」、「（接駁座標你報給誰？） 座標是乙○○跟我講，我再跟黃邊說。」、「（丙○○3月 30日打電話給你，問可不可以泡茶，是不是指出海接駁？） 是。我當時說明天可以接駁是乙○○去決定的。」（見偵 2587卷第139頁、第151至152頁、第170頁）；嗣於原審亦供 稱：「（乙○○說要給你多少錢？）他說要包紅包給我，但 沒有說要多少錢... 」、「（你們一共幾次下去找丙○○？ ）有4次。」、「（這4次的情形如何？）我一開始是帶乙○ ○一起南下介紹丙○○與乙○○認識，第1次見面就問丙○ ○有無船... 第2次下南部是乙○○跟丙○○談價錢的事， 蔡丁來、丁○○都在場，我們都是坐同一桌聊天喝酒... 第 3次丙○○說要出資修理船... 這次也是我們5人在場... 第 4次是船修理好了，丙○○打電話跟我講沒有錢加油，當時 船在臺南，乙○○帶錢下去給他們加油，這次有丁○○、蔡 丁來、乙○○及我在場... 」、「乙○○說1個要給我4萬元 沒有錯，乙○○、丙○○說運載偷渡客要給丙○○多少錢是 他們講好的，我也在場，我是聽到乙○○說要給丙○○1個 偷渡客4萬元。」、「... 修船的錢是我匯到扣案的存摺帳 戶裡面，我在95年3月3日匯了4萬5千元。」（見原審卷第32 至33頁、第147至148頁）；核與被告乙○○於偵查及原審供 稱：「... 決定要做之後，我才找甲○○加入，叫他幫我找
船，因為我之前入獄服刑1年多，門路都沒了，甲○○住靠 海邊，比較有門路，所以才找他去問，結果他有問到嘉義的 船，我有下去跟那邊的人碰面談偷渡的事，好像去了4次， 就是警詢所述『阿邊』、『目仔』、『阿來仔』這3個人， 這3個人之前我都不認識，是透過甲○○認識，這4次下去甲 ○○都有跟我一同前往。」、「（甲○○與小念何關係？） 他們是透過我才認識，他們也會連絡，有些偷渡的細節我不 同意，小念會透過甲○○來跟我說，有些事情要交代阿邊等 人，是先跟我講後，我再叫林輝志去跟阿邊他們說。」、「 （代價多少？）1人新臺幣4萬5千元，偷渡成功小念就會匯 給我... 甲○○這邊我會給他一些費用，確實數額我還沒決 定。」、「（甲○○有無好處？）我是有答應包個紅包給他 意思一下... 」、「（主要是誰負責跟丁○○、丙○○、蔡 丁來等人連絡？）因為甲○○跟他們是朋友，主要都是甲○ ○與他們在連絡... 」、「就是我有事要甲○○去跟對方說 ，甲○○連絡完會跟我說，包括接駁的時間、日期、海上地 點都由林輝志去說。」（見偵2857卷第138頁、第150頁、第 169頁）；「... 甲○○我是要包紅包給他沒有說要給他多 少錢，紅包我打算要包1、2 萬元。」、「因為我關回來之 後，甲○○他住在基隆海邊，對海邊比較熟悉，我是先口頭 告訴他要給他紅包，在下去南部的中途我跟他講的... 」（ 見原審卷第152至153頁）等情相符。參酌被告丙○○亦供稱 ：「... 甲○○確實也有匯45000元到我同居人女兒楊惠茹 的戶頭內」（見偵2908卷第98頁）、「... 蔡丁來有同意要 載大陸偷渡客，但是他說船壞了要修理，修理的錢是乙○○ 、我、甲○○，剩下不夠是由丁○○開票支付... 」、「（ 是何人跟蔡丁來報接駁的座標？）是甲○○打電話跟我講， 我再打電話跟蔡丁來說。」、「甲○○先跟我說載1個偷渡 客可以給我們多少錢，我再找丁○○、蔡丁來商量... 」（ 見原審卷第36至37頁、第145頁）、「（修塑膠管筏）大家 都有出一點點錢。」（見本院卷第118頁）等語。則被告甲 ○○所涉及本案情節，不僅居於中間人介紹乙○○與其他共 犯認識之地位，且於討論接駁大陸地區人民進入臺灣地區之 過程，亦立於重要連絡人，甚至於乙○○不同意小念之意見 時，亦扮演幫小念說服乙○○之角色，況被告甲○○對於乙 ○○允諾事成後將予紅包一事，不僅未拒絕，且積極的介入 本案，甚且於乙○○南下與其他共犯商討事宜時，全程參與 ，顯已就紅包之利益默示同意，並化之為行動，況所謂意圖 營利，只要行為人有謀求利益之主觀意圖即可，至於謀求之 利益多寡並非所問，是被告甲○○主觀上既係基於獲利之意
圖而為前揭犯罪事實，其有營利之意圖洵堪認定，其嗣辯稱 僅屬幫忙，與乙○○未有營利意圖之意思合致，未具體約定 利益之數額，亦未出資修繕塑膠管筏云云，均為事後卸責之 詞，不足採信。至被告乙○○嗣於原審改稱，其剛開始找船 的時候，並未允諾給被告甲○○紅包，係大陸偷渡客被抓時 才說云云（見原審卷第30頁），不僅與其前述所陳不符，亦 與被告甲○○所稱齟齬，且與常理不合，無非迴護被告甲○ ○之詞，不得資為有利於被告甲○○之認定。
三、被告丁○○雖嗣於本院審理中否認犯行，辯稱：我只是幫忙 ，分錢之事與我無關，亦未分得錢財云云（見本院卷第118 頁）；其辯護人為其具狀辯稱：被告丁○○僅單純借貸蔡丁 來支票，作為修繕塑膠管筏之費用，非共同出資，且被告丙 ○○及蔡丁來均供承僅應允被告丁○○2萬元紅包而已，被 告丁○○實質上並未獲利，故主觀上無營利之意圖云云。 惟被告丁○○自承：「丙○○有說事成會分1、2萬元給我吃 紅... 丙○○找我說他要去大陸載人叫我去找蔡丁來，乙○ ○、甲○○、丙○○、蔡丁來他們講的經過我都在場，我都 知道，是我帶他們去高雄修船，票是我借給蔡丁來... 衛星 電話是我裝的... 」、「我是有想要賺錢才去做這件事情， 因為丙○○說事成要給我1、2萬元，且蔡丁來又可以還我錢 ，所以我才會參與本案... 」、「丙○○有跟我講說大陸客 上案之後要開箱型車載，載到我家附近的一個廟，可以賺1 、2萬元，我有答應... 另外介紹蔡丁來的部分，有紅包2萬 元，本案我的利潤就是這樣。」、「... 我有同意載到我家 附近的廟。」（見原審卷第112至113頁、第147頁、第151頁 ）。參酌被告甲○○於偵查及原審供稱：「（當時你為何不 直接與丙○○連絡，而要打電話給丁○○？【按指出海接駁 當天，因雙方找不到，還差5海浬，懷疑南部船主欺騙，而 於95 年3月31日16時39分打電話質問丁○○之事】）因為乙 ○○打電話給丙○○打不通，所以叫我打電話給丁○○，丁 ○○對整件事情都很清楚... 」、「（丁○○、丙○○二人 本案負責什麼事？）... 丁○○有1個9人座的車可以用來載 上岸的大陸人... 」、「（丁○○的車要用來載偷渡的大陸 人誰決定的？）是丙○○與丁○○二人在丁○○家裡說的， 好像是第3次碰面的時候他們說的，我在旁邊有聽到，當時 丁○○有同意... 」（見偵2857卷第170至171頁）；「我有 聽到他們（指丙○○與丁○○）2人在丁○○家裡講要用丁 ○○的休旅車來載偷渡的大陸人，丁○○有說好。」、「因 為他（丁○○）從頭到尾都有參與... 我跟乙○○下去嘉義 討論大陸人士來臺，丁○○也都有在場... 」、「... 第2
次下南部是乙○○與丙○○談價錢的事，蔡丁來、丁○○都 在場，我們都是坐在同一桌聯天喝酒，這次是在丁○○開的 小吃店裡面... 第3次丙○○說要出資修理船... 丁○○、 蔡丁來2人也有參與討論... 這次聚會我有聽到丙○○與丁 ○○2人在談由丁○○出車載大陸偷渡客的事情... 這次是 在丁○○家會面... 」等情（見原審卷第32至33頁）； 及被告丙○○供述：「（蔡丁來、丁○○他們負責何工作？ ）我與蔡丁來不太熟，我就跟丁○○講要找船載大陸偷渡客 來臺的事情，丁○○就去找蔡丁來，蔡丁來有同意要載大陸 偷渡客，但他說船壞了要修理，修理的錢是乙○○、我、甲 ○○，剩下不夠是由丁○○開票支付... 」、「（船上的衛 星電話是何人裝的？）是甲○○拿給丁○○裝的。」、「（ 你有無跟丁○○、蔡丁來討論本案利潤要如何分配？）有。 蔡丁來開船分比較多，他載1個大陸偷渡客分1萬多元，我與 丁○○各分1萬元。」、「（丁○○也有跟你一起討論過要 載大陸人士的事情？）有，乙○○、甲○○下來南部，大家 都有在場討論。」、「（所以這件案件，丁○○確實有參與 ？）有。」、「是甲○○、乙○○2人來找我做本案偷渡的 事情，我再找丁○○跟他說找人可否有人會開管筏載偷渡客 ，丁○○再去找蔡丁來，丁○○有參與本案。」、「甲○○ 說1個偷渡客要給我們3萬1、2千元，3個人分的差不多，只 是蔡丁來開船分比較多一點，蔡丁來1個偷渡客可以分1萬2 、3千元，我跟丁○○各分快1萬元。」、「丁○○還有負責 大陸偷客偷渡到臺灣後用9人座的車載他們到乙○○那邊接 手，所以分利潤的部分，應該是我講的才對。」、「（你有 無跟丁○○說，如果事情成功總共給他吃紅1、2萬元？）有 ，吃紅歸吃紅，分錢歸分錢，我剛才所講他1個人可以分到 將近1萬元，是包括要給他吃紅的錢，還有他載人分到的錢 。」、「（偷渡客到臺灣後，有幾個人要負責開車載偷渡客 ？）只有丁○○要載而已。這是只有10幾個偷渡客，1臺9人 座的車就夠了。」、「（丁○○負責要載偷渡客的事情是何 人跟他商量的？）是我們被告4個人及蔡丁來在一起商量的 ，丁○○有同意。」、「（甲○○先跟我說載1個偷渡客可 以給我們多少錢，我再找丁○○、蔡丁來商量，說好我剛才 所說我們3個人可分得的金額...）」（見原審卷第36至38頁 、第143至145頁）；且證人蔡丁來亦證述：「我有打電話給 丁○○說幫忙裝衛星電話，丁○○從頭到尾都知道本案偷渡 這個事情，是他找我來做本案偷渡的事情... 」（見原審卷 第143頁）等情。顯見被告丁○○在本案犯罪過程中，不僅 尋得同意搭載大陸地區人民非法進入臺灣地區之船長蔡丁來
，亦借款予蔡丁來修繕犯罪工具之塑膠管筏，甚且參與分配 犯罪所得之討論，裝置衛星電話，亦同意於大陸人士進入臺 灣後，以其所有之九人座車輛接駁至其住家附近，雖事後因 為警查獲而未得分毫，然其涉入之程度，絕非僅僅幫忙而已 ，縱其亦有因蔡丁來事後有獲利而可還其借款之考量而參與 本案，然亦無解於其主觀上既係基於獲利之意圖而為前揭犯 罪事實，況是否實際獲利亦與有無營利意圖分屬二事，不得 因事後實質上並未獲利，而否認意圖營利之主觀犯意。是被 告丁○○前述所辯，洵不足採。至證人蔡丁來於偵查時雖證 稱：被告丁○○並未參與本案云云（見偵2857卷第157-1頁 ），惟其所證述核與前述被告丁○○及丙○○之陳述不符， 且證人蔡丁來嗣於原審審理時已稱，其係認為被告丁○○並 未出資修理船筏，不算是參與等語（見原審卷第143頁）， 故證人蔡丁來於偵查時所為之證述，自不足為有利被告丁○ ○之認定。
四、至被告丙○○與丁○○、證人蔡丁來就3人如何分配利潤之 情形，雖陳述相互不一，被告丙○○稱：係其與丁○○各分 配1萬元左右，船長蔡丁來分配1萬2、3千元（見原審卷第14 4頁）；被告丁○○則稱：丙○○係應允給他2萬元紅包，另 載運大陸偷渡人士上岸後開車載至其住處附近廟宇，可再分 得1、2萬元（見原審卷第114頁、第147頁）；證人蔡丁來係 證述：其載運男的大陸人民一個可分4千5百元，女的大陸人 民一個可分1萬元，不知丙○○分多少，丁○○部分係吃紅 約1萬元至2萬元（見原審卷第142頁）。惟被告丙○○、丁 ○○均係基於營利之意圖而使本案大陸地區人民非法進入臺 灣地區，已據其等前述供述甚明，故無論被告丙○○、丁○ ○與共犯蔡丁來間係如何分配利潤，均無礙於本案意圖營利 而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之認定。
五、綜上所述，本案事證明確，被告4人之犯行堪以認定，應依 法論科。
六、按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人同謀 共犯之首倡謀議者，且居於領導之地位指揮其餘共犯犯罪而 言，如係多數人共同謀議後，再推派分工，彼此間並無主從 地位，則發起者僅能以主謀之共同正犯視之，尚難認係首謀 。查被告乙○○雖供承其係本案最初決定要使大陸地區人民 偷渡來臺者；其係決定與大陸地區人民「小念」合作使大陸 地區人民偷渡來臺等語（見偵2857卷第138頁、第168頁）， 然本案係大陸地區人民「小念」向被告乙○○提議使大陸地 區人民偷渡來臺，經被告乙○○應允後，兩人即分工由「小 念」負責在大陸地區招募欲非法進入臺灣地區之大陸人民，
乙○○則負責安排臺灣地區之船舶至海上接駁運送大陸地區 人民非法進入臺灣地區之相關事宜，而乙○○係透過甲○○ ，再經由丙○○、丁○○覓得願意參與接駁大陸地區人民非 法進入臺灣地區之船長蔡丁來後，由乙○○、甲○○南下與 丙○○、丁○○、蔡丁來共同商議如何使大陸地區人民非法 進入臺灣地區，並言明利潤分配後，著手籌備相關事宜，業 已認定如前述，顯見本案首倡謀議者，係大陸地區人民「小 念」，並非被告乙○○，且被告乙○○係與其餘被告3人、 蔡丁來間共同商議後，推派分工，被告乙○○雖係本案臺灣 部分之發起者，惟其與其餘被告均係居於平等地位而共同分 工從事本案犯行，並無積極證據證明其係立於領導及指揮調 度之地位，負責指派、分配其餘被告擔任何項任務，自難論 以使大陸地區人民非法入臺之「首謀」。核被告4人所為， 均係意圖營利違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條 第1款規定，應依同條例第79條第2項之規定論處。公訴人認 被告乙○○應依同條例第79條第3項「首謀」之規定論處， 尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其 起訴法條。又被告等所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第79條第2項規定併科法定罰金刑部分，並未規定罰金刑之 最低數額，而依刑法11條前段規定，自應適用刑法總則之規 定，而刑法第33條第5款所定罰金刑之最低數額業於95年7月 1日修正施行，自仍應為新舊法之比較。依舊法第33條第5款 規定：「罰金：1元以上」，並依現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2條，以新臺幣元之3倍折算之規定而為換算 ，舊法法定罰金刑之最低數額為銀元1元即新臺幣3元；惟依 新法第33 條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百 元計算之」，新法法定罰金刑之最低數額則為新臺幣1,000 元。故比較結果，新法並未有利於被告，依新法第2條第1項 規定，自應依舊法第33條第5款及現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元即新臺幣3元為上述罪 名罰金刑之法定最低數額（最高法院95年度第8次刑事庭會 議決議參照）。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範 圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每 一階段均參與，祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所 發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前 有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意 思參與者，亦無礙共同正犯之成立。而其意思聯絡，原不以 數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（ 最高法院77年台上字第2135號判例參照）。本案被告乙○○ 、甲○○、丙○○、丁○○與蔡丁來、大陸地區人民「小念
」，雖未參與使大陸地區人民非法進入臺灣地區之全部行為 ，惟其等係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達 其等意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之目的， 其等就上開犯行間，自有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。95年7月1日修正施行後刑法第2條第1項明文：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊 從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適 用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此， 法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正， 但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為 新舊法比較之問題（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參 照）。查刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「 二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將 舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含 陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修改為僅共同實行 犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有 修正。但對本件上訴人等係基於犯意聯絡，共同實行之犯行 而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條 之修正內容，對於上訴人等並無「有利或不利」之影響，依 前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新 舊法適用之必要（最高法院95年台上字第5669號判決亦同斯 旨）。另被告乙○○、丁○○2人有前揭事實欄所載刑之科 刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽， 其等於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，應依現行有效之刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又本案被告乙○○、丁○○2人既有上 述累犯加重其刑之規定，且上述罪名定有罰金刑，而罰金刑 之加重規定亦有修正，自應為新舊法之比較。茲依修正前刑 法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」， ；而依修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者， 其最高度及最低度同加減之」，是新舊法比較適用結果，新 法並未有利於被告，依新法第2條第1項規定，應適用修正前 刑法第68條規定，為被告乙○○、丁○○本案上述罪名罰金 刑之加重。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上字第1165 號、51年度臺上字第899號判例意旨參照）。被告4人之辯護
人固於本院請求依刑法第59條減輕其刑云云，惟查本案係以 非法海上接駁運送之方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地 區，且偷渡之人數多達12名，並欲安排偷渡上岸之大陸地區 人民來臺非法打工（詳如證人丁宗根等12名大陸地區人民之 證述），若非即時查獲，對國內社會治安及國家安全影響甚 鉅，此與擔任人頭以假結婚之方式使大陸地區人民非法入境 臺灣，其來臺人數僅為1人，且來臺之大陸地區人民均有年 籍資料可查之情形迥然不同，且被告4人均正值壯年，非無 謀生能力之人，竟基於營利之意圖而為本案犯行，其等犯罪 之情狀，在客觀上並無可憫之處，亦不足以引起一般同情， 故本院斟酌本案犯罪情節，認本件並無適用刑法第59條予以 酌減其刑之餘地，併此敘明。
七、原審本同上之見解，適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第15條第1款、第79條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項 、第28條、第47條第1項，並審酌被告乙○○甫因與本案相 同情節之使大陸地區人民非法進入臺灣地區案件假釋期滿執 行完畢，竟不知悛悔，為圖營利，再為本案使大陸地區人民 非法進入臺灣地區犯行，惡性重大，及被告甲○○、丙○○ 、丁○○均有犯罪之前科（被告甲○○有賭博之前科；被告 丙○○有竊盜、傷害及違反國家安全法之前科；被告丁○○ 有妨害家庭、偽造有價證券及違反槍砲彈藥刀械管制條例之 前科，均詳見本院被告前案紀錄表），素行非佳，其等以海 上人口偷渡之非法手段，使大陸地區人民非法進入臺灣地區 ，且偷渡之人數多達12名，若非為警實施通訊監察而即時查 獲，將對國家安全及社會秩序造成相當之影響，暨其等在本 案擔任之角色、參與分工情形，尚未獲得任何利益，以及被 告4人犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認公訴人對被告乙 ○○、丙○○、丁○○分別求處有期徒刑7年6月、4年6月、 5年，尚嫌過重，而以共同意圖營利使大陸地區人民非法進 入臺灣地區，以累犯論量處乙○○有期徒刑4年6月；量處甲 ○○有期徒刑3年6月；量處丙○○有期徒刑3年4月；以累犯 論處丁○○3年2月。及扣案如附表所示之物，分別係被告乙 ○○、甲○○、丙○○、丁○○所有，且均係供本案使大陸 地區人民進入臺灣地區所用之物，業據被告乙○○等4人於 原審審理時供述在卷（見原審卷第148至149頁），而依刑法 第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。另扣得如事實欄所載 之郵政存簿儲金簿及對帳單，前者係楊惠茹所有，非被告4 人及共犯蔡丁來、「小念」所有，後者非供本案犯罪所用之 物，自不予宣告沒收。及扣得之MOTORO LA牌行動電話2支（ 內含門號為0000000000號、0000000000號晶片卡各1張）、
電話簿3本及1疊記載電話之紙張，雖分屬被告乙○○、甲○ ○所有，惟其等均否認與本案有關，本院亦查無證據證明上 開物品係供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收。核其認事用 法，俱無不合，量刑亦甚妥適。被告4人執前詞提起上訴， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星 法 官 周盈文 法 官 官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：