臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告
即 反訴 人 丁○○
自 訴 人
即反訴被告 甲○○
自訴代理人 林衍鋒律師
上列上訴人即被告即反訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地
方法院92年度自字第84號，中華民國95年6月22日第一審判決，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、自訴部分：
一、自訴人甲○○自訴被告丁○○偽造文書及詐欺略以：丁○○ 於民國（下同）89年間邀甲○○投資位於臺北市中山區○○ ○路263號2樓之「公爵西餐廳有限公司」（下稱公爵西餐廳 ），丁○○對甲○○訛稱，只要甲○○出資新臺幣（下同） 500萬元，即可持有該西餐廳之股權40%，並應允每月向甲○ ○提供損益表，每季召開董事會，更可分配豐厚盈餘，甲○ ○不疑有他，將500萬元分次匯付至丁○○指定之銀行帳戶 。乃丁○○迄今未提供損益報表供查核，亦未依約召開董事 會，更遑論分配盈餘。且丁○○未經甲○○同意，擅刻甲○ ○之印章，製作內容不實之89年9月1日股東轉讓同意書，偽 稱甲○○同意受讓張富雄公爵西餐廳10萬元股權，持向臺北 市政府建設局申請變更登記，予以行使，使該管公務員為不 實之登記（即登記甲○○為公爵西餐廳股東，持有10萬元股 權）。其後於90年8月10日製作不實內容之股東同意書，盜 蓋先前辦理變更登記時留存甲○○之私章，偽造署押，偽以 甲○○將公爵西餐廳10萬元之股權轉讓給張麗鳳，持向臺北 市政府建設局申請變更登記，予以行使，足以生損害於甲○ ○及臺北市政府建設局對於公司管理之正確性。迨91年10月 7 日，甲○○向臺北市政府建設局商業管理處查詢時，方知 前情，因認丁○○涉犯刑法339條第1項、第217條第1項、第 216條、第210條、第214條之詐欺、偽造印章、偽造私文書 、使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯罪事實之
證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如 未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽 採為不利被告之認定（參看最高法院40年臺上字第86號、76 年臺上字第4986號判例）。而刑法第339條第1項之詐欺罪， 係以行為人於行為之初，即意圖為自己或第三人不法之所有 ，為其主觀要件。又債務人於債之關係成立後，如有債務不 履行之情形，在一般社會經驗上，其可能之原因甚多，縱令 有遲延給付或不為給付之情形，茍無足以認定其在債之關係 發生時即故意藉此詐財之積極證據，尚不得僅以其違反債信 之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之不法所有意圖（參 看最高法院92年台上字第5284號判決）。三、上訴人即被告丁○○矢口否認犯罪，辯稱：伊投資自訴人之 筠誠公司，自訴人投資伊之公爵西餐廳，伊有將公爵西餐廳 股權轉讓給自訴人，90年間因自訴人之子乙○○至公爵西餐 廳表示其父要退股，伊始辦理甲○○之退股事宜，有關股權 之移轉（包括移轉股權予自訴人及嗣後將自訴人股權移轉予 張麗鳳），將均有經自訴人同意，伊無詐欺、偽造文書之犯 行各等語。自訴人甲○○認被告丁○○犯上述各罪，無非係 以投資契約書（見原審卷㈠第5、6頁）、合作方式契約書（ 見原審卷㈠第7、8頁）、收據（見原審卷㈠第9頁）、股東 同意書（見原審卷㈠第12頁）為其論據。
四、經查：
㈠被告丁○○坦認，「89年間曾邀甲○○投資公爵西餐廳，雙 方約定由甲○○出資500萬元，丁○○轉讓該西餐廳之股權 40% 予甲○○。89年9月1日丁○○在甲○○同意下，令張淑 惠會計師製作股東同意書，以張富雄名義轉讓公爵西餐廳10 萬元股權給甲○○。雙方並於89年9月2日簽立『投資契約書 』及『合作方式契約書』，另約定不以主管機關登記股份總 數多寡為股權之依據。甲○○即於89年9月11日及9月30日分 別匯款200萬元、300萬元至丁○○陽信商業銀行帳戶」之事 實，復有投資契約書（見原審卷㈠第5、6頁）、合作方式契 約書（見原審卷㈠第7、8頁）、收據（見原審卷㈠第9頁） 、股東同意書（見本院卷㈠第12頁）在卷可憑。 ㈡依據自訴人與被告「投資契約書」第1條約定「... 甲方（ 自訴人）以前列之營運為投資總額為新台幣伍佰萬元之現金
，投入現有營運之體系中... 」；第2條特約事項約定「１ 乙方（被告丁○○）於經濟部登記之股份總數及其資本總額 多寡與本件投資無關，但甲方是否加入登記名義之股東，雙 方另以契約定之；２本約簽定後，雙方同意由原有股東佔百 分之六十股權，另百分之四十股權則由甲方（自訴人）擁有 之」。再依據自訴人與被告「合作方式契約書」第2條約定 「公爵西餐廳法人代表為丁○○，並由丁○○為經營負責， 股東為孫立民，股份為百分之四十，流動資金由乙方丁○○ 自理，乙方每月得向甲方提供損益報表，每三個月開一次董 事會，緊急事項雙方隨時會商」。由上開約定可得知:①自 訴人係投資500萬元成為公爵西餐廳之股東，並擁有該公司 40%之股權。②雙方已明確約定主管機關股份總數及資本總 額數多寡與本件投資無關，從而被告丁○○僅轉讓該公司 10%股權（即10萬元），而非40萬元之股權，並未違反該契 約之約定，此當在自訴人可預見之範圍。③雙方約定「每月 得向甲方提供損益報表，每三個月開一次董事會」，其文字 之使用係「得」非「應」，故被告丁○○未提供損益報表及 未召開董事會，此不過其未履行應有責任，但不能認為被告 於雙方談論合作時施用詐術。④自訴人於89年9月11日、9月 30 日先後匯款500萬元予被告丁○○之前，被告丁○○已於 89 年9月1日移轉股權給自訴人，雙方並於89年9月2日簽訂 前開契約約定自訴人占40%股權，足認該500萬元係購買40% 股權之對價。丁○○係先將10萬元股權過戶在甲○○名下， 始收受500萬元，難認其施用詐術在先，致自訴人陷於錯誤 而交付財物。又自訴人係購買公爵西餐廳40%之股權，依該 公司資本額100萬元計算，被告丁○○已過戶10萬元股權予 自訴人，應再移轉30萬元股權給自訴人，以符合自訴人40% 股權之權利，丁○○未履行此部分義務，自訴人非不得援前 開契約向被告丁○○主張之，如被告丁○○經自訴人之請求 而不為之，據前最高法院判決意旨，亦僅係民事債務不履行 之問題，與詐欺無涉。⑤買受人將價金給付出賣人，該價金 之所有權即移轉於出賣人所有，出賣人對於該價金自有權為 任何之處分。自訴人屢屢指稱被告丁○○未將該款運用在公 司上係詐欺云云，亦非可採。⑥被告丁○○於89年9月1日已 移轉10萬元之股權給自訴人後，自訴人始於翌日（89年9月2 日）與被告簽約，再於89年9月11日、9月30日付款，已如上 所述。衡以常情，自訴人會在股權移轉後方簽約，足可推知 自訴人與被告對於股權買賣已有一段時間之磋商後，方有被 告丁○○先移轉股權，兩造再簽定書面契約之情事，否則丁 ○○豈有憑空將股權10萬元轉讓予自訴人甲○○之理，此亦
足佐證自訴人對於簽約前移轉股權之事實應知情。再由前開 契約之約定，可知自訴人知曉該西餐廳之股東不止一人，但 堡由被告丁○○負責經營，此觀該契約用字提及「原有股東 佔60%」，而非謂「丁○○佔60%」，又該契約文字復以「並 由丁○○為經營負責」，可知自訴人亦知曉該公司由被告丁 ○○一人經營。且證人張淑惠於原審證稱: 伊係被告丁○○ 的太太，也是公爵西餐廳之會計，被告丁○○要伊做何事伊 就做何事，至於詳情伊都不清楚；證人張麗鳳於原審證稱， 伊係丁○○之妹，借名予丁○○，登記為公爵西餐廳之股東 ，實際未經營該餐廳，同意其兄代刻印章（見原審卷第一宗 第10 2頁、103頁）；張富雄亦證稱: 伊是被告丁○○的父 親，伊係借名給被告丁○○，未曾參與西餐廳之經營，同意 其子代刻印章（見原審卷第一宗第102頁、103頁）。被告丁 ○○更稱，公爵西餐廳實際由其經營，除甲○○外，其他股 東都是伊親戚，借名予伊，伊使用各該股東之印章，事先都 經他們同意（公爵西餐廳股東張富雄係被告之父、張陳秀珠 係被告之母、張麗鳳係被告之妹、張淑惠係被告之妻、丙○ ○係被告岳父，皆係之至親，再參酌張富雄、張麗鳳、張淑 惠所供，足認丁○○此部分供述可採）。故被告丁○○將借 名登記之張富雄股權10萬元之移轉給自訴人，既未違背其父 張富雄之本意，又係在自訴人甲○○授權之範圍內為之，而 辦理股權移轉登記須各該股東之印章，自訴人並未交付印章 予被告辦理，而被告為辦理股權轉讓之須而使用自訴人甲○ ○印章，該印章亦應係自訴人授權被告代刻，從而該股權轉 讓文書（見原審卷第一宗第12頁至14頁）非屬不實，被告將 股東張富雄股權10萬元移轉至自訴人甲○○名下，自不成立 偽造印章、印文、偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員 登載不實文書罪。且原審就此部分（即將張富雄股權移轉予 自訴人）及詐欺部分認被告不成立犯罪，乃不另為無罪之諭 知，自訴人甲○○對此亦未上訴表示不服，益足佐證被告並 無詐欺及偽造印章、偽造私文書（指89年9月1日股東同意書 部分）之行為。
㈢有關90年8月10日股東同意書（見原審卷第一宗第15頁）所 載，被告將甲○○股權10萬元移轉予張麗鳳一節，自訴人堅 稱，不知情，認該同意書係屬偽造云云。惟被告丁○○則稱 ，自訴人有請其兒子口頭轉告同意退股，並提出自訴人之子 乙○○錄音帶譯文為證（見原審卷第三宗第165頁、166頁） 。經本院傳喚乙○○到庭，訊問該錄音譯文所載是否屬實。 乙○○並未否認有講過這些話，僅稱，當時有跟丁○○談話 ，但是原意不是這樣，我所提到的退出的是指戰略高手（林
森店），該公司名稱是筠誠網路科技股份有限公司（以下簡 稱筠誠公司），我指的是退出這家公司的股份，並不是指西 餐廳的股份，因為西餐廳的事是我父親跟他的事，我沒有過 問云云。惟被告早已供稱，伊投資自訴人之筠誠有限公司， 自訴人投資伊經營之公爵西餐廳。而自訴人從未提出伊退出 筠誠公司之經營，改由被告經營之有關資料，被告亦未經營 筠誠公司，則乙○○前述所言，應係指其父要求退出公爵西 餐廳之股權。自訴人既由其子代表轉達欲退出公爵西餐廳之 股權，被告依其本意，將已過戶在自訴人名下之股權再轉讓 回被告所掌控人頭張麗鳳名下，應不違背自訴人之本意，所 使用之印章，如前所述，係自訴人當初授權被告代刻，被告 此部分行為（指90年8月10日甲○○股權移轉予張麗鳳）， 亦無何偽造私文書、使公務員登載不實之情事。四、原審未予詳察，就此部分對被告丁○○為有罪之判決，容有 未洽，被告丁○○提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本 院將原判決關於被告丁○○部分（有罪及不另為無罪諭知部 分）撤銷改判，另諭知被告丁○○無罪。
貳、反訴部分：
一、反訴意旨略以: 甲○○明知其於89年9月間出資500萬元購買 公爵西餐廳40%之股權，反訴人丁○○係基於其授權，於89 年9月1日將張富雄10萬元股權移轉給甲○○。並於90年8月 10日甲○○退股時，反訴人同樣基於甲○○之授權將其10萬 元股權移轉給張麗鳳。然甲○○明知前情，竟於92年1月21 日向鈞院提起自訴，捏詞稱反訴人未經其同意，偽刻印章製 作股東同意書為股權之移轉，且詐騙其500萬元出資云云， 認甲○○涉犯刑法第169條誣告罪云云。原審認不能證明反 訴被告甲○○有誣告之犯行，判決甲○○無罪，反訴人丁○ ○不服該部分判決亦提起上訴。
二、按刑事訴訟法第339條規定，反訴，準用自訴之規定。又92 年2月6日公布自同年9月1日施行之刑事訴訟法第319條第2項 規定，自訴之提起，應委任律師行之，採強制委任律師為代 理人之自訴制度，此為自訴制度之重大變革，旨在限制濫訴 ，提高自訴品質。而92年9月1日前提起自訴或上訴，因自訴 或上訴是否合法，係以提起時之法律規定為準，其提起時為 法所准許者，既屬合法之自訴或上訴，自不因嗣後法律修正 對自訴權有所限制而受影響，故92年9月1日前提起自訴或上 訴，其後於該審審理時無須委任律師為代理人。又92年9月1 日前提起自訴，經判決後，提起上訴時新法已施行，應委任 律師為代理人。此係因刑事案件，一經提起公訴、自訴或上 訴而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間
即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人 均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該 繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即 已消滅。從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終 局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若提起第 二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審 發生另一審級之訴訟關係，自訴人應依修正後之規定委任律 師為代理人（參看最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議 ）。
三、經查：本件上訴人即反訴人丁○○對原審就反訴判決甲○○ 無罪部分不服，於95年7月4日提起上訴，惟未依法委任律師 為反訴代理人，經本院於95年8月11日裁定命上訴人於接獲 裁定之日起10日內委任律師為反訴代理人，有送達證書在卷 可按（參見本院卷第31頁、第37頁），丁○○於本院審判期 日亦稱，無錢請律師為代理人（見本院審判筆錄第2頁）。 反訴人丁○○對反訴部分提起上訴，既未委任律師為反訴代 理人，參酌上述決議及刑事訴訟法第329條第2項規定，其上 訴即不合法律上之程式，應予駁回（參看最高法院94年台上 字第1491號、1492號、1500號、2635判決，本院95年8月11 日裁定，誤載為判決不受理）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第367條前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
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