臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2783號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳鼎正 律師
盧建宏 律師
吳文虎 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院95年度訴字第641號，中華民國95年6月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第2601號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈捌顆，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國九十四年十二月十二月三日凌晨三時許，在桃 園縣龜山鄉○○○路二二二號二樓「三星電子遊藝場」內， 因故遭二名不詳成年男子毆打，誤認係店家小弟所為，心有 不甘，因思及其友人「正忠」（已死亡）先前曾告知：有東 西放在台北縣林口鄉湖北村後湖四十九號旁土地公廟內之金 爐上，如果被人欺負，可以拿來防身等語，乃依「正忠」之 言，前往上址土地公廟內，而於當日凌晨五時許，在廟內金 爐上尋得「正忠」所藏放，由不詳之人以仿ＢＥＲＥＴＴＡ 廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之槍身，組合土造金屬滑套、 槍機、槍管而成之改造手槍一把，及口徑九釐米之制式子彈 十一發。甲○○明知上揭改造手槍、制式子彈，均係槍砲彈 藥刀械管制條例列管之管制物品，未經許可，不得無故持有 ，然亟思返回店內理論，為求防身起見，竟仍基於持有上揭 改造手槍、制式子彈之犯意，於當日凌晨五時許，持上揭改 造手槍、制式子彈，返回上處電子遊藝場內，欲向遊藝場經 理蔡昌萍問罪，而自上揭取得槍、彈之時起至稍後為警查獲 時止，非法持有上揭改造手槍、制式子彈。嗣蔡昌萍見狀， 乃避不見面，並報警處理，而經警據報於同日上午六時許， 至上處「三星電子遊藝場」內查獲甲○○，當場先在甲○○ 長褲口袋內扣得制式子彈七發，再於遊藝場之附設電話亭內 查獲甲○○丟棄之改造手槍一把（含彈匣一個，獲案後槍枝 管制編號0000000000號）、制式子彈四發（事後
經試射鑑驗耗損三發），遂查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○坦承於上揭時間、地點，非法持有扣案之改 造手槍一把、子彈十一發等事實不諱，核與證人蔡昌萍於警 詢中指述其目睹被告攜帶改造手槍、子彈，前來「三星電子 遊藝場」店內，因而報警等情節相符（偵查卷第二十三頁， 蔡昌萍之警詢筆錄，業經被告於原審同意引用為證據，爰審 酌其作成之情況，並認為適當），又扣案之改造手槍一把（ 獲案後槍枝管制編號0000000000號）、子彈十一 發經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中改造手槍部分 以「性能檢驗法」鑑定（即以實際操作、檢驗槍枝之機械結 構，如槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件結 構，及機械性能，如進彈、上膛、閉鎖、擊發、退殼、拋殼 等運作性能，是否完整、良好之方法），認該改造手槍係以 仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之槍身，組 合土造金屬滑套、槍機、槍管而成之改造手槍，機械性能良 好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；子彈十一顆均係口徑九 釐米之制式子彈，採樣三顆試射結果，均可擊發，亦均具殺 傷力，此有該局九十四年十二月二十八日刑鑑字第０九四０ 一八八二九七號槍彈鑑定書、九十五年八月二十三日刑鑑字 第０九五○一二三八三九號函各一份附卷可稽（偵查卷第三 十九頁至第四十二頁、本院卷第二十九頁）；又內政部警政 署刑事警察局亦於九十六年一月五日以刑鑑字第０九五○一 八○九一五號函覆說明：「（一）所謂「槍」係指經由管狀 物或槍管將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍 枝」之所有具「殺傷力」，係指其足堪擊發具有殺傷力之子 彈。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「工具」，該「工具 」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力；槍枝 進行實際試射僅需證明其足堪擊發具有殺傷力之子彈，無需 測試其最大動能，特此說明。（二）送鑑槍枝（槍枝管制編 號0000000000）已認具殺傷力，今再依大院囑託，裝填適用 子彈（彈頭直徑約8.6mm，重約5.1g），經實際試射，測得 彈頭速度為75m/sec，換算其動能為14.34焦耳，單位面積動 能為24.69焦耳/平方公分。（三）殺傷力之相關數據：依日 本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳 / 平方公分則足以穿入人體皮肉層。（四）制式子彈，基於 各國合法武器工廠所生產之子彈商品自然有一定之商譽與品 質，除明顯受潮或其他導致子彈功能受損之情事存在時，輔
以試射法加以確認鑑定外，只要子彈結構完整，均認具殺傷 力，無需測試其最大動能；來文所示前案制式子彈採樣3顆 試射，係供比對之用，併此敘明」等情（見本院卷第五○頁 至第五十一頁），此外，復有上揭遊藝場店內監視器攝錄被 告持有改造手槍之翻拍照片一張附卷（偵查卷第三十三頁） ，改造手槍一把（含彈匣一個）、制式子彈十一發（鑑驗試 射三顆）扣案可資佐證。足徵被告前揭自白與事實相符，可 以採信，其確有非法持有改造手槍、制式子彈等犯行。綜上 ，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、被告雖聲請勘驗現場錄影光碟，以資證明其酒醉不知如何使 用手槍，致子彈掉落一地，被告確不知系爭手槍具有殺傷力 等情，然據桃園縣政府警察局龜山分局查覆：「該案發地點 三星電子遊藝場已停業許久，目前無人在現場，亦無法調閱 錄影光碟」等語，有該局九十五年十一月十四日山警分偵字 第○九五五○三二一八九號函一紙在卷可證（見本院卷第三 十四頁至第三十五頁），則被告此部分之辯解，尚乏依據， 要難為被告有利之認定，併此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四 項之未經許可持有改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之 未經許可持有子彈罪。被告雖持有十一發制式子彈，惟僅侵 害一個社會安全法益，僅包括的論以一個未經許可持有子彈 罪，即為已足。被告同時持有改造手槍、制式子彈，係以一 個持有行為，同時觸犯未經許可持有改造手槍罪，及未經許 可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條 規定，論以較重之未經許可持有改造手槍罪。
四、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見，惟查，本件扣 案制式子彈為「十一發」，原判決卻於事實欄記載為「九發 」，更於理由欄末尾載為「三發土造子彈」，均有未當。又 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定 ：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時 之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告 行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新 台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42 條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或 三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以 修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書 規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算
標準。原審未及比較新舊法，即有未洽，被告上訴意旨指摘 原判決量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之 處，自無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌 具有殺傷力之改造手槍、制式子彈均屬高危險之管制物品， 持有者輕則在外逞兇鬥狠，重則在外殺人越貨，造成他人死 傷，對社會造成之潛在危害不低，被告犯罪之動機、目的、 所持有改造手槍、制式子彈之數量，及其犯後坦承全部犯行 ，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科 罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之改 造手槍一把（含彈匣一個）、制式子彈八發（原十一發，因 鑑驗試射耗損三顆）均係違禁物，依刑法第三十八條第一項 第一款規定沒收，至於鑑驗試射後之三發制式子彈已失其殺 傷力，非違禁物，不予沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 吳鴻章 法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。