臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字字第1061號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 28歲(民國○○年○月○○日生)
選任辯護人 盧立仁律師
被 告 丙○○
丁○○
乙○○
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院，
94年度訴字第443號，中華民國95年2月17日第一審判決（起訴
案號：台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第12744號，併辦案
號: 台灣台北地方法院檢察署95年到偵字第4673號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分，及丁○○、乙○○行使偽造私文書部分暨執行刑撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年。
丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參百元即新台幣玖百元折算一日，如附表三編號二、三、四所示之偽造簽名，均沒收。乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參百元即新台幣玖百元折算一日，如附表三編號三所示之偽造簽名，均沒收。
其他上訴駁回。
丁○○上訴駁回部份與撤銷改判部分所處之刑，應執行刑有期徒刑拾壹月，緩刑參年，如附表三編號二、三、四所示之偽造簽名，均沒收。
乙○○上訴駁回部份與撤銷改判部分所處之刑，應執行刑有期徒刑拾月，緩刑參年，如附表三編號三所示之偽造簽名，均沒收。 事 實
一、甲○○係天生贏家公司電訊有限公司（下稱天生贏家公司） 股東，於九十二年十一月間任職該公司延吉店店長，其後任 職位於臺北市○○區○○路二段六七號之天生贏家公司八德 店店員，負責店內行動電話之銷售及收取款項等業務。竟趁 天生贏家公司會計林雅如自民國九十二年十二月二十日起產 假期間，無人核對電腦庫存表與各分店自行盤點之手寫庫存 表數量是否相符之空檔，而與時任天生贏家公司八德店店長 之丙○○及店員沈青雲（未據起訴），基於共同意圖為自己 不法所有之概括犯意聯絡，自該時起至九十三年一月三十日 止，在上開天生贏家公司八德店內，以銷售時未開估價單報
帳之方式，先後將其等銷售如附表一所示之行動電話時，向 顧客所收取而持有如附表一銷售金額欄所示之貨款，共計新 臺幣（下同）四十二萬八千三百五十元，連續予以侵占入己 ，所得款項三人均分花用。甲○○、丙○○並於九十三年一 月二十八日（起訴書誤載為九十二年十二月二十八日），在 上開天生贏家公司八德店內，承辦顧客葉婉婷向購買行動電 話及代為申辦門號之業務時，明知其等係向葉婉婷收取現款 共計七千五百元，而非四千五百元，竟仍承其等上開意圖為 自己不法所有之概括犯意聯絡及基於行使業務登載不實文書 之犯意聯絡，共同以將實收金額四千五百元之不實事項，登 載在其等業務上所做成之估價單上付款方式欄內實收款之項 目下及該日之銷售日報表上，當晚結束營業後，再將該登載 不實內容之估價單及銷售日報表，繳回天生贏家公司予以行 使之方式，侵占貨款三千元，足以生損害於天生贏家公司及 葉婉婷。
二、甲○○另承其上開意圖為自己不法所有之概括犯意，在九十 二年一月一日至九十二年十一月間任職該公司延吉店店長， 職務期間內，將銷售手機之款項 (如附表四) 共計九十一萬 四千三百元，未繳交公司而予侵占花用。另在上開天生贏家 公司八德店內，利用承辦顧客陳繼忠至店內訂購二支三星牌 七００型行動電話，該時店內缺貨，無法立即交貨之機，先 後於九十二年十二月二十七日及同年月二十八日，向顧客陳 繼忠收取二萬五千元訂金及七千元尾款後，予以侵占入己。 嗣於九十三年一月三十日，甲○○、丙○○及沈青雲因恐其 等上開行徑為銷假上班之林雅如發覺，在未事先告知或辦理 離職手續之情形下，突然一同不告而別，天生贏家公司驚覺 有異，經派員前往天生贏家公司延吉店、八德店內盤點清查 ，並核對電腦庫存表後，以及陳繼忠前往天生贏家八德店內 表示欲拿取訂購之三星牌七００型行動電話二支後，始查知 上情。
三、丙○○另於九十三年一月九日，先後承辦林逸軒、莊龍山委 託辦理續約臺灣大哥大電信股份有限公司（下稱臺灣大哥大 公司）「二００方案」月租合約時，因客戶若以臺灣大哥大 公司勁話「八００方案」方式續約，其每件可從中獲取二千 八百元佣金，另基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書 之概括犯意，在天生贏家八德店內，以在臺灣大哥大公司勁 話「八００方案」續約申請書上，填寫林逸軒、莊龍山基本 資料，並分別偽造林逸軒、莊龍山署押之方式，先後偽造以 林逸軒、莊龍山名義申請臺灣大哥大公司勁話「八００方案 」之續約申請書各一份，並承其上開行使業務登載不實文書
之概括犯意，明知將林逸軒、莊龍山並無申請臺灣大哥大公 司勁話「八００方案」續約，仍將該不實事項先後登載在其 等業務上所做成之估價單上品名欄內及該日之銷售日報表上 ，當晚結束營業後，再將其以林逸軒、莊龍山名義偽造之臺 灣大哥大公司勁話「八００方案」續約申請書及登載上開不 實內容之估價單及銷售日報表，一併繳回天生贏家公司，再 由天生贏家公司持向臺灣大哥大公司申請續約予以行使之， 向天生贏家公司詐領共計五千六百元之佣金，足以生損害於 林逸軒、莊龍山、天生贏家公司及臺灣大哥大管理行動電話 計費方式之正確性。
四、丁○○、乙○○則分別為天生贏家公司位於臺北市中山區市 ○○道○段四七號之市○○道店店長及店員，亦係負責店內 行動電話之銷售及收取款項等業務。同趁天生贏家公司會計 林雅如自九十二年十二月二十日起之產假期間，進而： ㈠丁○○、乙○○出於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡， 自該時起至九十三年一月三十日止，在上開天生贏家公司市 ○○道店內，以銷售時未開估價單報帳之方式，先後將其等 銷售如附表二所示之行動電話時，向顧客所收取而持有如附 表二銷售金額欄所示之現款共計六萬四千七百元，連續予以 侵占入己，所得款項二人均分花用。
㈡丁○○為求業績表現並賺取佣金，嗣並基於意圖為自己不法 所有、行使偽造私文書及行使業務登載不實文書之概括犯意 ，於九十二年十二月二十一日，在上開天生贏家市○○道店 內，利用其知悉友人龐家翔年籍資料之便，未經龐家翔同意 ，以在和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）行動電 話服務申請書上偽造「龐家翔」簽名二枚之方式，偽造和信 電訊公司行動電話服務申請書後，明知龐家翔並未向和信電 訊公司申請租用上開門號，仍將該不實事項先後登載在其業 務上所做成之估價單上品名欄內及該日之銷售日報表上，該 日結束營業後，再將其所偽造之和信電訊公司行動電話服務 申請書及登載上開不實內容之估價單及銷售日報表各一份， 一併繳回天生贏家公司，再由天生贏家公司持向和信電訊公 司申辦予以行使之，向天生贏家公司詐領三百九十元佣金， 足以生損害於龐家翔、天生贏家公司及和信電訊公司管理行 動電話門號申請租用人之正確性。惟於其未及向天生贏家公 司領取三百九十元佣金前，因嗣後不告離職，經天生贏家公 司經查後發現上情，始未得逞。
㈢嗣於九十二年十二月二十二日、同年月二十七日，丁○○復 承其上開復出於意圖為自己不法所有、行使偽造私文書及行 使業務登載不實文書之概括犯意，與與之有犯意聯絡之乙○
○，利用其等先前為余俊賢、陳美杏辦理其他事項時所留存 之余俊賢、陳美杏身分證件，在上開天生贏家公司市○○道 店內，以分由丁○○在遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電 信公司）預繳ＮＴ＄０－ＶＩＰ８８８Ⅲ手機折價券行動電 話服務申請書（限制型）上，偽造余俊賢簽名二枚，並黏貼 余俊賢身分證正反面影本，以及在其上黏貼陳美杏身分證正 反面影本之方式，偽造足以表示余俊賢、陳美杏向遠傳電信 公司分別申請租用0000000000號、000000 0000號行動電話之意之遠傳電信公司預繳ＮＴ＄０－Ｖ ＩＰ８８８Ⅲ手機折價券行動電話服務申請書（限制型）後 ，明知余俊賢、陳美杏均未向遠傳電信公司申請租用上開門 號，仍將該不實事項先後登載在其等業務上所做成之估價單 上品名欄內及該日之銷售日報表上，該日結束營業後，再將 其等所偽造之遠傳電信公司預繳ＮＴ＄０－ＶＩＰ８８８Ⅲ 手機折價券行動電話服務申請書（限制型）及登載上開不實 內容之估價單及銷售日報表各一份，先後一併繳回天生贏家 公司，再由天生贏家公司持向遠傳電信公司申請租用該等門 號予以行使之，向天生贏家公司詐領共計二千元之佣金均分 花用，足以生損害於余俊賢、陳美杏、天生贏家公司及遠傳 電信公司管理行動電話門號申請租用人之正確性。五、嗣於九十三年一月三十日，丙○○與、丁○○、乙○○因恐 其等上開行徑為銷假上班之林雅如發覺，在未事先告知或辦 理離職手續之情形下，與甲○○、沈青雲突然一同不告而別 ，天生贏家公司驚覺有異，經派員前往天生贏家公司八德店 及市○○道店內盤點清查，核對電腦庫存表，以及陳繼忠前 往天生贏家八德店內表示欲拿取訂購之三星牌七００型行動 電話二支，林逸軒、莊龍山收受行動電話帳單發覺其等所申 辦續約臺灣大哥大公司二００方案之月租費自二百元變更為 八百元，前往天生贏家八德店查詢後，始查知上情。六、丁○○另承上開行使偽造私文書之概括犯意，於民國九十四 年四月間在台北市○○街一百一十號魔力數石等公司，偽造 己○○之簽名於遠傳及大眾兩家電信公司之行動電話申請書 上，向上開公司申請0000000000、000000 0000、0000000000行動電話，己○○於九十 四年四月中旬及八月十五日收受電話費帳單始發覺上情。七、案經天生贏家公司代表人戊○○訴由臺北市政府警察局中山 分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併 案審理。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開業務侵占及行使業務登載不實文書
之犯罪事實坦承不諱，核與同案被告即證人丙○○於原審所 證述：渠與被告甲○○及案外人沈青雲，均有以銷貨未開估 價單報帳之方式，將渠等出售天生贏家公司八德店內如附表 所示行動電話所得之款項，予以侵占入己，三人均分花用， 渠與證人甲○○在收受證人葉婉婷所交付，用以購買行動電 話及申辦門號之費用共計七千五百元後，並有以在估價單及 當日之銷售日報表上，虛偽填載實收金額為四千五百元，再 將估價單及銷售日報表繳回天生贏家公司之方式，侵占三千 元貨款平分等語無訛，且據證人戊○○即天生贏家公司代表 人於警詢、原審偵審時證述綦詳，以及證人林雅如於警、偵 詢及原院審理時證稱：伊係天生贏家公司會計，負責製作會 計帳及依據進出貨報表製作電腦庫存表，再將電腦庫存表列 印予各分店之手寫庫存表核對是否有誤，在伊產假期間前， 電腦庫存表與各分店之手寫庫存表縱有不符，誤差值亦僅正 負一至二，伊產假期間即未與各分店核對庫存數量，嗣於伊 產假期滿銷假上班開始核對庫存數量後，即發現天生贏家公 司八德店之手寫庫存表與電腦庫存表數量差異極大，經要求 被告甲○○、丙○○確認庫存數量後，在未有任何回覆前， 甲○○、丙○○即不告離職等語屬實，並經證人陳繼忠於警 詢時證稱：被告甲○○確有以三星牌七００型之行動電話尚 未到貨為由，先行向之收取二萬五千元訂金及七千元尾款等 語；證人葉婉婷於警詢時證稱：被告甲○○係於九十二年十 二月二十八日在上開天生贏家公司八德店內，向之收取購買 行動電話並委託申辦門號之費用共計七千五百元現款等語在 卷，此外，復有天生贏家公司延吉店九十二年一月一日至九 十三年十月三十一日應收帳款明細表，八德店九十二年二月 一日至九十三年二月二十九日應收帳款明細表、九十二年十 二月份至九十三年一月份之庫存表、九十三年一月二日進貨 單、九十三年一月八日進貨單、九十三年一月五日估價單及 證人葉婉婷購買行動電話之估價單暨行動電話服務申請書各 一份在卷可稽，足徵被告甲○○上開自白符實可採。二、被告甲○○在與被告丙○○及案外人沈青雲銷售如附表一所 示、及被告甲○○在延吉店銷售如附表四所示之行動電話時 ，係在天生贏家公司延吉店或八德店內，本於其係天生贏家 公司延吉店店長、八德店店員身分，以天生贏家公司延吉店 、八德店之名義為之，主觀上顯係意在將其等因銷售如附表 一、四所示行動電話後所得之款項予以侵占入己，而非侵占 其等所持有如附一、四表所示之行動電話甚明。又被告甲○ ○係天生贏家公司股東兼任延吉店店長、八德店店員，負責 店內行動電話銷貨及收取貨款等業務，其與證人丙○○及案
外人沈青雲銷售如附表一所示之行動電話時，或其自行在延 吉店銷售如附表四所示之行動電話時，向客戶所收取如附表 一、四所示共計四十二萬八千三百五十元，九十一萬四千三 百元之貨款，均為其等因執行業務所持有之物，亦堪認定。 而被告甲○○銷售行動電話時，依天生贏家公司規定，須逐 筆填寫估價單，再由天生贏家公司八德店店長即同案被告丙 ○○依據估價單之內容，謄製在當日之銷售日報表上，一併 交回天生贏家公司報帳之事實，亦據被告甲○○於原審審理 時供承不諱，復經證人戊○○及被告即證人丙○○於原審分 別證述屬實，是其等在製作銷售證人葉婉婷行動電話之估價 單以及當日之銷售日報表時，明知實收金額為七千五百元， 而非四千五百元，仍將實收金額四千五百元之不實事項，登 載在其等業務上所做成之估價單上付款方式欄內付清實收款 之項目下及銷售日報表上，並將該登載不實內容之估價單及 銷售日報表，持交天生贏家公司予以行使之行為，使證人葉 婉婷受有遭天生贏家公司追索款項之虞，自足以生損害於證 人葉婉婷。而其以在估價單及銷售日報表上登載上開不實事 項持向天生贏家公司行使之行為，既係意在掩飾侵占證人葉 婉婷所交付之七千五百元貨款中之三千元之事實，亦當足生 損害於天生贏家公司，至為灼然。是以，被告甲○○上開業 務侵占犯行及行使業務登載不實之犯行，均堪認定，應予依 法論處。
三、訊之被告丙○○、丁○○、乙○○均對於其上開業務侵占、 行使偽造私文書及行使業務登載不實文書之犯罪事實坦承不 諱，並經證人戊○○即天生贏家公司代表人於警詢、偵查及 原審證述綦詳，以及證人林雅如於警、偵詢及原審理時證稱 ：伊係天生贏家公司會計，負責製作會計帳及依據進出貨報 表製作電腦庫存表，再將電腦庫存表列印予各分店之手寫庫 存表核對是否有誤，在伊產假期間前，電腦庫存表與各分店 之手寫庫存表縱有不符，誤差值亦僅正負一至二，伊產假期 間即未與各分店核對庫存數量，嗣於伊產假期滿銷假上班開 始核對庫存數量後，即發現天生贏家公司八德店及市○○道 店之手寫庫存表與電腦庫存表數量差異極大，經要求被告等 四人確認庫存數量後，在未有任何回覆前，被告等四人即均 不告離職等語在卷，被告丙○○部分復經被告甲○○於原審 時供述屬實，以及證人葉婉婷於警詢時證稱：伊係於九十二 年十二月二十八日在上開天生贏家公司八德店內，交付購買 行動電話並委託申辦門號之費用共計七千五百元現款予被告 甲○○收執等語；證人林逸軒、莊龍山於偵查中證稱：並未 申辦臺灣大哥大公司勁話「八００方案」，而係申辦「二０
０方案」等語在卷，證人己○○亦證稱，係與被告丁○○接 洽，但未申請另外三支行動電話屬實，此外，復有天生贏家 公司八德店及市○○道店之自九十二年二月一日起至九十三 年二月二十九日止應收帳款明細表暨自九十二年十二月份起 至九十三年一月份止之行動電話庫存表、天生贏家公司八德 店九十三年一月二日進貨單暨九十三年一月八日進貨單、九 十三年一月五日估價單、以證人林逸軒、莊龍山、葉婉婷及 被害人余俊賢、陳美杏、龐家翔名義開立之估價單、證人葉 婉婷之行動電話服務申請書、遠傳電信公司行動電話號碼0 000000000號、0000000000號之預繳Ｎ Ｔ＄０－ＶＩＰ８８８Ⅲ手機折價券行動電話服務申請書（ 限制型）、和信電訊公司行動電話服務申請書各一份及銷售 日報表五份、遠傳電信0000000000申請書、大眾 電信0000000000及0000000000電話費 通知單在卷可稽，足徵被告丙○○、乙○○、丁○○等上開 自白，均符實可採。
四、被告丙○○在與被告甲○○及案外人沈青雲銷售如附表一所 示之行動電話時，以及被告丁○○、乙○○在銷售如附表二 所示之行動電話時，係分別在天生贏家公司八德店內及市○ ○道店內，本於其係天生贏家公司八德店及市○○道店之店 長、店員身分，以天生贏家公司八德店及市○○道店之名義 為之，其等在分別銷售如附表一、二所示之行動電話時，主 觀上顯係意在將其因分別銷售如附表一、二所示行動電話後 所得之款項予以侵占入己，而非其等所持有如附表一、二所 示之行動電話甚明。又被告丙○○係天生贏家公司八德店店 長；被告丁○○、乙○○則分別係天生贏家公司市○○道店 店長及店員，均負責店內行動電話銷貨及收取貨款等業務， 被告丙○○與被告甲○○及案外人沈青雲銷售如附表一所示 之行動電話時，先後向客戶所收取如附表一所示共計四十二 萬八千三百五十元之現款，以及被告丁○○、乙○○銷售如 附表二所示之行動電話時，先後向客戶所收取如附表二所示 共計六萬四千七百元之現款，均為其等因執行業務所分別持 有之物，亦堪認定。而被告等銷售行動電話時，依天生贏家 公司規定，須逐筆填寫估價單，再由被告丙○○、丁○○依 據估價單之內容，分別謄製在天生贏家八德店及市○○道店 當日之銷售日報表上，一併交回天生贏家公司之事實，亦據 被告等於原審供承不諱，復經證人戊○○證述屬實，是其等 在分別製作證人林逸軒、莊龍山、葉婉婷及被害人余俊賢、 陳美杏、龐家翔之估價單以及當日之銷售日報表時，將上開 不實事項，分別登載在其等業務上所做成之估價單及銷售日
報表上，並將該登載不實內容之估價單及銷售日報表，持交 天生贏家公司予以行使之行為，各使證人林逸軒、莊龍山受 有每月所繳納之月租費自二百元提高至八百元之損害；使證 人葉婉婷受有遭天生贏家公司追索款項之虞；使被害人余俊 賢、陳美杏、龐家翔均受有遭人冒名申辦門號使用及受遠傳 電信公司、和信電訊公司追索費用之虞，自均分別足以生損 害於證人林逸軒、莊龍山、葉婉婷及被害人余俊賢、陳美杏 、龐家翔以及臺灣大哥大公司、遠傳電信公司、和信電訊公 司管理行動電話門號申請租用資料之正確性。而其等以在估 價單及銷售日報表上登載上開不實事項持向天生贏家公司行 使之行為，既係意在掩飾侵占證人葉婉婷所交付之七千五百 元貨款中之三千元，抑或其等向天生贏家公司詐領佣金之事 實，亦當均足生損害於天生贏家公司，至為灼然。從而，被 告三人上開業務侵占犯行及行使業務登載不實之犯行，均堪 認定，應予依法論處。
五、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務 侵占罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實 之文書罪。其登載不實事項於業務上作成之文書之低度行為 ，為其等行使業務上登載不實之文書之高度行為所吸收，不 另論罪。被告與同案被告丙○○及案外人沈青雲就上開侵占 銷售如附表所示行動電話所得款項之犯行間；以及其與同案 被告丙○○就上開侵占證人葉婉婷所交付之三千元現款及行 使業務登載不實文書之犯行間，均各有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。又其先後侵占銷售如附表一、四所示行動 電話所得款項之業務侵占犯行間，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第 五十六條規定，以一罪論並加重其刑。公訴人認被告上開業 務侵占犯行，犯意個別，行為互異，應予分論併罰，容有誤 會。又被告甲○○就侵占延吉店部分，與已起訴之部分，有 連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應一 併審判。其上開連續業務侵占及行使業務上登載不實文書之 犯行間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第 五十五條規定，從一重之業務侵占罪處斷。被告丙○○、乙 ○○所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪 、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百 十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪及第 三百三十九條第一項之詐欺取財罪；被告丁○○所為，則係 犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第二百十六條 、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十六條、第二百 十五條之行使業務上登載不實之文書罪、第三百三十九條第
一項之詐欺取財罪、同條第三項之詐欺取財未遂罪。其等上 開偽造署押之行為為偽造私文書之階段行為；偽造私文書之 低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收；登載不實 事項於業務上作成之文書之低度行為，應為其等行使業務上 登載不實之文書之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖 漏論被告丙○○犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使 偽造私文書罪，然因其此部分之犯行業據公訴人載明於起訴 書之犯罪事實中，仍為起訴之範圍，本院自得予以審理，附 此敘明。被告丙○○就其侵占銷售如附表一所示行動電話所 得款項之業務侵占犯行，與被告甲○○及案外人沈青雲間， 以及其上開侵占證人葉婉婷所交付之三千元現款及該行使業 務登載不實文書之犯行，與被告甲○○間，均各有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。至被告丁○○、乙○○就其等 侵占銷售如附表二所示行動電話所得款項之業務侵占犯行， 以及上開關於證人余俊賢、陳美杏部分之行使偽造私文書、 行使業務登載不實文書及詐欺取材之犯行間，亦均有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、丁○○、乙○ ○上開先後多次業務侵占、行使偽造私文書、行使業務登載 不實文書及詐欺取財與詐欺取財未遂之犯行間，均各時間緊 接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均 為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各以業務侵占、行使 偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺取財之一罪論， 並均加重其刑。被告丙○○上開與被告甲○○共同將證人葉 婉婷所交付七千五百元中之三千元現款侵占入己之業務侵占 犯行，以及將實收金額四千元之不實事項登載於其等業務上 所製作之估價單及當日銷售日報表上，繳回天生贏家公司之 行使業務登載不實文書之犯行，雖均未經檢察官提起公訴， 然因此部分與被告丙○○上開起訴並論罪科刑之業務侵占及 行使業務登載不實文書之犯行間，均各有連續犯之裁判上一 罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告丙 ○○、丁○○、乙○○均係將分別將其等以證人林逸軒、莊 龍山名義偽造之臺灣大哥大公司勁話「八００方案」續約申 請書、以被害人龐家翔名義偽造之和信電訊公司行動電話服 務申請書及以被害人余俊賢、陳美杏名義偽造之遠傳電信公 司行動電話號碼0000000000號、0000000 000號行預繳ＮＴ＄０－ＶＩＰ８８８Ⅲ手機折價券行動 電話服務申請書（限制型），連同以證人林逸軒、莊龍山及 被害人余俊賢、陳美杏、龐家翔名義所開立登載上開不實之 估價單及當日之銷售日報表，一併繳回天生贏家公司之方式 予以行使之，藉以詐領佣金，其等上開連續行使業務登載不
實文書及行使偽造私文書之犯行間，有想像競合犯之裁判上 一罪關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續行使偽 造私文書罪處斷。又被告丙○○上開連續行使偽造私文書與 連續業務侵占及連續詐欺取財之犯行間；被告丁○○、乙○ ○上開連續行使偽造私文書及連續詐欺取財之犯行間，各有 有方法、結果關係，均應依刑法第五十五條規定，就被告丙 ○○部分從一重之連續業務侵占罪處斷；被告丁○○、乙○ ○部分，均從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。又被告丁 ○○、乙○○所犯上開連續業務侵占罪及連續行使偽造私文 書罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。至公訴人認 被告丙○○上開連續業務侵占及連續詐欺取財犯行間，犯意 個別，行為互異，亦應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。六、原審就被告丙○○部分及丁○○、乙○○侵占部分適用刑法 第二十八條、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二 百十五條、第五十五條、第五十六條 (漏引，但已敘明)， 分別論處被告丙○○有期徒刑壹年，丁○○、乙○○各處有 期徒刑捌月，並認被告等已與被害人公司和解，賠償損害， 且未曾受有期徒刑以上刑之宣告 (有前科表在卷可憑)，其 因一時失慮，罹犯本件之罪，經此偵審程序，當已知所警惕 而無再犯之虞，因認其等此部份所受宣告之刑，已暫不執行 為適當，宣告被告丙○○緩刑肆年，丁○○、乙○○均緩刑 參年，認事用法及量刑，核無不當，檢察官上訴意旨指摘原 判決關於上開部分不當，惟查被告丙○○部分既已構成業務 侵占罪，自不再論以背信罪，檢察官上訴意旨指原判決未就 林逸軒、莊龍山部分來論以背信罪，自有誤會，檢察官上訴 為無理由，此部份上訴應予駁回。
七、原判決就被告甲○○部分，及被告丁○○、乙○○行使偽造 私文書罪部分，據以論科，固非無見。惟查原判決未就被告 甲○○任職延吉店時侵占業務上持有物部分，與前開論罪部 分有連續犯之裁判上一罪之關係，併予論處，已有可議。且 就被告丁○○行使偽造己○○私文書部分，未及一併審理， 又就被告乙○○、丁○○行使偽造私文書部分於其主文均未 記載「足生損害於他人」之犯罪構成要件，均有不當。檢察 官上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，為有理由，自應將 原判決關於上開部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動 機、目的、因天生贏家公司會計即證人林雅如產假期間無人 核對庫存數量，萌生貪念為上開犯行、先後與同案被告丙○ ○及案外人沈青雲共同侵占其等銷售如附表所示行動電話時 所收取，如附表一、四銷售金額欄所示總額達四十二萬八千 三百五十元及九十一萬四千三百元之款項，三人朋分花用，
以及證人陳繼忠、葉婉婷所分別交付之現款各三萬二千元及 三千元、惟業與天生贏家公司達成民事和解，分期攤還侵占 款項，有和解書一份在卷可按、所生危害及犯後坦承上開犯 行等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。審酌被告乙○○、 丁○○犯罪之動機、目的、因天生贏家公司會計即證人林雅 如產假期間無人核對庫存數量，萌生貪念為上開犯行共同侵 占其等因銷售如附表二所示行動電話時所收取之現款共計六 萬四千七百元，被告丁○○、乙○○向天生贏家公司詐得佣 金二千元，惟均業與天生贏家公司達成民事和解，分期攤還 侵占款項，有和解書一份在卷可按、所生危害及犯後坦承上 開犯行等一切情狀，各量處被告丁○○有期徒刑伍月，同時 諭知易科罰金之折算標準，就被告乙○○部分，量處有期徒 刑捌月，並就被告丁○○、乙○○部分定其應執行之刑，如 主文第六、七項所示。被告等四人均未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，有被告等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份 在卷可按，此次均因一時失慮，致罹刑典，經此偵查及審理 程序後，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院認前所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰併就被告甲○○部分諭知緩刑四 年，被告丁○○、乙○○部分均諭知緩刑三年，以啟自新。 被告丁○○、乙○○在如附表三編號二、三、四所示之文書 上偽造之被害人龐家翔、己○○、余俊賢簽名，因均不能證 明如附表三編號一至編號四所示文書在客觀上均業已滅失， 仍應依刑法第二百十九條規定，均併予宣告沒收。另被告行 為後，刑法第五十五條關於牽連犯之規定，業於九十五年七 月一日修正施行之，同法第五十六條關於連續犯之規定，亦 於九十四年二月二日修正公布刪除，九十五年七月一日施行 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法 律效果，自屬法律變更。牽連犯、連續犯，依修正前規定論 以一罪，修正後原則上應數罪併罰之，依刑法第二條第一項 規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時法律即舊法 論以牽連犯、連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議 決議參照），爰依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行 為時即修正前牽連犯、連續犯之規定。又九十五年七月一日 修正施行之刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日，易科罰金」，且罰金罰鍰提高標準 條例第二條亦配合刪除，刑法第四十一條第一項前段修正前 規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業
、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元 以上三元以下折算一日，易科罰金」，經比較修正前、後之 法律之適用，亦以修正前之法律較有利於被告，自應適用修 正前之刑法第四十一條第一項之規定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第七十四條第一款、第五十一條第五款、第二百十九條、修正前刑法第五十五條後段、第五十六條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀 法 官 郭豫珍 法 官 莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林旻弘
中 華 民 國 96 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表一】
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│編 號│行動電話廠牌型號│數 量│銷 售 金 額│小 計│
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│ 一 │GPS K887 │ 一 │七千八百元 │七千八百元 │
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│ 二 │GPS K892 │ 二 │八千二百元 │一萬六千四百元 │
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│ 三 │INO I2200 │ 一 │一萬四千五百元 │一萬四千五百元 │
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│ 四 │INO I2300 │ 一 │一萬五千七百元 │一萬五千七百元 │
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│ 五 │NEC N630I │ 一 │一萬二千六百元 │一萬二千六百元 │
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│ 六 │NOKIA6108 │ 一 │八千五百元 │八千五百元 │