臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第848號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 鄭世脩律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 龔君彥律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣新竹地方法院91年度訴
字第449號，中華民國92年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署90年度偵字第2313號），提起上訴，經判決
後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷。
丙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年。乙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年。 事 實
一、丙○○為遠東紡織股份有限公司（下稱遠東公司）新埔廠總 務科管理師，乙○○為新竹縣新埔鎮公所農業課技士，負責 承辦該公所轄區內農地承受人自耕能力證明書（下稱自耕能 力證明書）之審核業務，為依據法令從事公務之人員，二人 為舊識。緣坐落新竹縣新埔鎮○○○段土地公埔小段31之3 、之4、之5、之9、之10等5筆經使用編定為農業區農牧用地 之農地（下稱系爭農地），係陳金順之被繼承人陳意蘭、陳 英浪之被繼承人陳乾坤、陳溫平妹之被繼承人陳兆明、陳萬 吉（已死亡）、陳金涼、陳燈臺、陳金爐、陳金球、陳金藤 等共有，彼等於民國（下同）47年間將系爭農地出售並點交 黃增土、馮阿線、范阿旺、范金鳳等使用收益，黃增土等再 將該土地轉賣並點交甲○○使用收益，惟因甲○○不諳法律 規定，未請求辦理所有權移轉登記，陳萬吉等共有人遂於79 年間以土地所有人之地位，依據民法第767條向甲○○提起 返還土地之民事訴訟，但因甲○○係有權占有，陳萬吉等人 經原審法院以79年訴字第36號判決敗訴嗣並確定。而毗鄰前 揭農地之遠東公司新埔廠鑑於系爭農地上屢有人燃燒野草， 恐危及廠區安全，並欲使用系爭土地掩埋煤灰，遂於80年12 月31日向甲○○承租該土地掩埋煤灰等物，租期自81年1月1 日起至82年12月31日止。另81年3月間，陳萬吉則以系爭農 地所有權人代表之身份與代書林章傑成立承諾書，約定由林 章傑以至少新臺幣350萬元之售價居間仲介系爭農地之買賣
，林章傑旋即居間與遠東公司商談出售系爭農地事宜，嗣因 甲○○發現遠東公司與系爭農地名義上所有人接洽購地事宜 ，乃以遠東公司在系爭農地上任意挖掘，堆置氣電共生產出 之煤灰，而未妥善掩埋處理為由，向遠東公司提出異議，遠 東公司隨後將之清除，惟仍亟思取得系爭農地所有權，以供 新埔廠完全利用，遂向登記名義人陳萬吉等蒐購系爭土地， 並於81年8月17日與地主代表陳萬吉簽立買賣合約書，惟因 遠東公司非自然人，無法以公司名義辦理系爭農地之所有權 移轉登記，丙○○乃徵得其妻陳菊美（另為不起訴處分）之 同意，由陳菊美出借名義將系爭農地之所有權移轉信託登記 與陳菊美，詎丙○○明知系爭農地業經遠東公司堆置化學物 料，已非作為農業使用，仍委託代書林章傑以林章傑之子林 賢和之名義代理不知情之陳菊美於81年9月24日以現耕農地 之名義向新埔鎮公所申請核發系爭農地之自耕能力證明書， 乙○○於受理陳菊美申請後之某日，即前往系爭農地實地勘 查，嗣亦明知以現耕農地之名義申請之系爭農地並非作為農 業使用，依當時有效之自耕能力證明書之申請及核發注意事 項之規定，不准核發自耕能力證明書，竟與舊識丙○○於不 詳時地，基於犯意聯絡，推由乙○○在職務上所掌之自耕能 力證明書審查表公文書上審查項目第7項「現耕農地、承受 農地之使用情形」之初審意見勾選「符合」，另「現耕農地 、承受農地之使用情形」備註欄記載：「水稻」，並於81年 10 月29日在擬辦欄簽註「照案提出是否准予核發請審查」 之意見，交由其他不知情之該所民政課、建設課、農業課、 戶政課及地政課等單位簽註意見，進而使不知情之新竹縣新 埔鎮公所主任秘書誤認陳菊美之申請符合規定，而於81年11 月27 日核定准予發給陳菊美系爭農地自耕能力證明書之不 實公文書（起訴書誤認為81年9月23日），嗣丙○○取得該 81年11 月27日新埔農字第13602號自耕能力證明書之不實公 文書後，即交與林章傑轉交不知情之林賢和（代理不知情之 陳菊美）於81年12月8日向新竹縣竹北地政事務所申請辦理 系爭農地之所有權移轉登記而行使，足以生損害於新竹縣新 埔鎮公所、竹北地政事務所對於農地承受人資格認定及土地 登記管理之正確性。
二、案經甲○○告發由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力之說明：
被告即上訴人丙○○、乙○○暨渠等選任辯護人對於檢察官 所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，
均同意或不爭執其證據能力（見本院96年1月30日準備程序 筆錄），本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況，並 無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，得 作為證據，先予敘明。
二、訊據被告丙○○矢口否認犯有公務員登載不實或行使公務員 登載不實文書之犯行，辯稱：伊僅係遠東公司的職員，乙○ ○前往系爭農地履勘時，伊並未在場，辦理自耕能力證明書 是代書在處理，伊跟乙○○從頭到尾都沒有接觸，且申請人 陳菊美所有之農地於申請送件時，確無出租、委託經營之情 ，符合「有現耕農地」之要件，且於申請時亦確無廢耕之情 云云。被告乙○○亦否認犯有公務員登載不實犯行，辯稱： 當時伊有去現場查勘，該地確實沒有堆放化學產品，也沒有 作煤灰之掩埋場，該土地上確有農作，伊乃依照實際情形填 載，並勾選符合。再者，申請人申請核發自耕能力證明書後 ，係由伊至現場勘查，現場勘查完後交給建設課、民政課的 主辦人，待民政、建設課處理完畢後再交給伊，由伊交給包 括民政、建設、農業課長、戶政、地政等5人小組審查，審 查後再交給秘書核發，是以是否核發自耕能力證明非伊一人 可以決定，且申請人陳菊美當時係現耕農民，其現耕農地並 無廢耕情事云云。
三、經查：
（一）依被告二人於本院此次更審時之答辯暨渠等辯護人所提出 之書狀（見被告丙○○之選任辯護人於96年1月30日所提 出之刑事聲請調查證據狀、被告乙○○之選任辯護人於96 年3月14日所提出之刑事辯護意旨狀）可知，被告二人均 主張陳菊美符合現耕農民之要件，且其所有之現耕地並無 廢耕之情事，而本件新埔鎮公所自耕能力證明書審查表之 審查對象應係系爭農地而非另一農地（詳後述（六）之部 分），足認陳菊美係以「現耕地」而非「承受農地」之名 義向新埔鎮公所申請核發系爭農地之自耕能力證明書，殆 無疑義。而依84年3月28日修正前之「自耕能力證明書之 申請及核發注意事項」第7條第3款規定自耕能力證明書申 請人之現耕地，應無廢耕情事，但符合平均地權條例第26 條之1但書規定者，不在此限。是本件被告丙○○委託不 知情之林賢和代理其妻陳菊美申請核發承受系爭農地之自 耕能力證明書之時間為81年9月24日，則被告乙○○審查 時自應依上開規定辦理，以申請人陳菊美之現耕地有無廢 耕情事，作為應否核發自耕能力證明書之依據，合先敘明 （此即為最高法院發回意旨第一點所指摘之事項）。（二）再本件申請人陳菊美係45年1月10日出生（見原審卷第62
頁），其於81年9月間申請自耕能力證明時係35歲之人， 且其自承當時沒有在上班云云（見原審卷第67頁），而依 被告丙○○所述其妻陳菊美當時係自耕農，且其所有之現 耕農地並無出租或委記經營等情，而被告乙○○亦供稱曾 經審查陳菊美是否有自耕農身分，故本件申請人陳菊美應 符合被告等行為時即84年3月28日修正前之「自耕能力證 明書之申請及核發注意事項」第5條規定之要件（申請人 應為符合下列各款規定之現耕農民：年齡在16歲以上， 70 歲以下之自然人。無專任農耕以外之行職業或勞動 工作者。有現耕農地者。）、及第6條規定之要件（上 開所稱「有現耕農地」係指下列各款情形之一者：一申請 人所有之農地，應無出租或委託經營之情事。二申請人於 81 年7月25日前訂有375租約、公有耕地租約或備查有案 之委託經營契約之農地。申請人耕作共同生活戶之配偶 、直系血親所有之農地於共同生活之期間應在6個月以上 ）。是本件申請人陳菊美應符合現耕農民之要件（此即為 最高法院發回意旨第二點所指摘之事項）。
（三）本件係被告丙○○委託代書林章傑以林章傑之子林賢和之 名義代理不知情之陳菊美於81年9月24日向新埔鎮公所申 請核發系爭農地之自耕能力證明書等情，經證人林賢和（ 嗣改名為林祐賢）到庭證述屬實（見原審卷第92頁），並 有自耕能力證明申請書附卷為憑（申請書名稱誤印為「自 核耕能力明申請書」，見91年度偵字第2313號卷《下稱第 2313號卷》第142頁即85年度偵字第372號影印卷《下稱第 372號影印卷》第150頁），且被告丙○○告知遠東公司其 妻陳菊美有自耕農身份，經上簽呈向公司請示批准登記於 陳菊美名下，其並在81年間幫證人陳菊美去申請自耕能力 證明，且在遠東公司向陳萬吉等地主買地時亦有參與，出 借名義予公司登記，在公司方面有一些方便之處等情，經 被告丙○○於前案偵查中供述在卷（見第372號影印卷第 77至80頁、第144頁、85年度偵續字第100號影印卷《下稱 第100號影印卷》第35頁反面），是被告丙○○於本件系 爭農地買賣過程絕非僅止於出借名義，其對於買賣過程亦 相當清楚並有參與，否則遠東公司不會將土地信託登記在 被告丙○○妻子名下。
（四）被告乙○○在職務上所掌之自耕能力證明書審查表公文書 上，其中審查項目第7項「現耕農地、承受農地之使用情 形」欄之初審意見勾選「符合」，另「現耕農地、承受農 地之使用情形」備註欄記載：「水稻」，並於81年10月29 日在擬辦欄簽註「照案提出是否准予核發請審查」之意見
，交由其他不知情之該所民政課、建設課、農業課、戶政 課及地政課等單位簽註意見，進而使不知情之新竹縣新埔 鎮公所主任秘書誤認陳菊美之申請符合規定，而於81年11 月27日核定准予發給陳菊美自耕能力證明書等情，有自耕 能力證明書審查表在卷足證（見第2313號卷第143、144頁 即第372號影印卷第151、152頁）。被告丙○○取得該81 年11月27日新埔農字第13602號自耕能力證明書之不實公 文書後，交由林章傑轉由林賢和（代理不知情之陳菊美） 於81年12月8日向新竹縣竹北地政事務所申請辦理系爭農 地之所有權移轉登記而行使一節，亦有新竹縣竹北地政事 務所91年12月6日北地所登柯字第091007345號所檢送之土 地登記申請書暨自耕能力證明書等為憑（見本件外放之附 件），並經證人陳菊美陳證明確。
（五）系爭農地上並未種植農作物等情，業經告訴人甲○○於原 審供稱：「（系爭土地81年11月間的時候，是在做何用？ 有沒有種水稻？）沒有，但是遠東公司在土地上面堆廢料 ，也沒有種水稻。」等語，被告丙○○於檢察官90年5月2 日偵查中亦供稱：「（地現仍有在用）擺放物料，該土地 現已取得所有權」（見偵字第2313號卷第65頁背面）、「 （當時你們公司作何用）當時我們把地整平後，因為我們 公司流動性的化學原料產品，是露天的，現在還繼續使用 」、「（你們不是將該地作為掩埋煤灰場）81年間開始我 們氣電共生產出之煤灰堆積在那邊後來甲○○提出異議， 我們就清掉了，堆存的時間很短暫」（見偵字第2313號卷 第111頁）等語，且證人即農林航空測量所技正陳逸彥於 檢察官偵查中證稱：「（提示本署向貴所購買之航空放大 照片）請你再次勘驗本件系爭土地之地貌）經我以立體鏡 再次檢視判讀，其上有堆積物，但不是農作物，而且該地 也無其他農作物，也不是休耕狀態，因為休耕狀態不會如 此空白，上面也無田埂，該地應該已供他用。．．．我是 以事實認知作判斷」（見偵字第2313號卷第216頁背面） 等語，於原審證稱：「（有沒有看過90年度偵字第2313 號第196頁這張照片？《提示並令其辨識》）有看過這張 。（這一張照片是82年8月30日，另外以91年保管字第816 號扣案的二張81年10月19日航空照片，你在91年5月23日 偵查中鑑定的是針對哪一張照片？）我在偵查中所鑑定的 是以91年保管字第816號扣案的二張航空照片，但是根據 我判斷82年8月30日與81年10月19日航空照片關於草生地 是一樣的。（如何確認鑑定的地方就是本件系爭的5筆土 地？）是檢察官與檢察事務官到台北去問我時，他們有提
供地號、地籍圖，我依照圖來比對，我並沒有到現場，如 果要確定的話，我可以到現場協助。當時判斷的航空照片 與地不會有太大的出入。（可否說明你在偵查中所述堆積 物與農作物是如何分別？）我是依照我的經驗來判斷，因 為稻田、果園、菜園與在照片中顯現出來的顏色、形狀是 不一樣。（可否說明現場如果是稻子收割或竹子拔掉之後 ，會不會在照片中顯示空白？）這張照片所顯示的情形並 不是稻子收割或竹子拔掉的情形。（休耕狀況在航空照片 中顯示出來是什麼樣子？）要看休耕的狀況是怎麼樣，有 些休耕是任它荒蕪，有些是翻土，因為照片上的系爭土地 旁邊都是廠房而且地也不是很平坦，依我判斷應該不是休 耕狀況。（從這航空照片是不是只能判斷土地當時的狀況 ？）是。」等語，再行政院農業委員會林務局農林航空測 量所函調系爭農地81年10月19日之航空照片，經判讀除部 分為蔓生之雜草、雜樹外，均為堆積物料，且確認該航照 圖係指系爭土地，有行政院農業委員會林務局航空測量所 92 年4月7日農測秘字第0929270058號函、彩色航照影本 、地籍圖影本等在卷可稽（見原審卷第125至128頁），被 告乙○○辯稱該航照圖係非指系爭土地云云，無非空言， 不足採信。至被告乙○○於檢察官偵查中固另辯稱：「當 時我察勘時，確實沒有堆放化學產品，也沒有作煤灰之掩 埋場，而是種植竹筍」等語（見偵字第2313號卷第111頁 背面），惟卷附被告乙○○填載之自耕能力證明書審查表 公文書上，其中審查項目第七項：「現耕農地、承受農地 之使用情形」備註欄係記載「水稻」，且被告乙○○於原 審亦供稱：「應該是當時現場種植水稻」等語，足見被告 乙○○前後供詞不一，自難採信。
（六）雖被告乙○○於原審91年12月24日審理時另曾辯稱前開備 註欄所記載之「水稻」，係指另一農地之「現耕農地」而 非系爭農地之「承受農地」之使用情形，證人陳菊美於當 日原審審理時亦供稱：「（你原來耕地是在何處？）新埔 鎮照門里1鄰17號。（耕地做何用途？）有種水稻，收成 後有拿去賣給新埔農會，是用我公公林鏡清賣的，另外我 們那裡有山坡地，有種菜及水果。」等語，但查被告乙○ ○於原審91年11月14日審理時供稱：「（法官問：本件有 無去系爭土地作現場勘查？）有。」（見原審卷第39頁反 面），足認被告乙○○所稱其前往現場勘查之土地即為系 爭農地，而非另一農地（即陳菊美所稱之新埔鎮照門里1 鄰17號之農地），另前開自耕能力證明書審查表公文書上 審查項目第七項備註欄，已明白記載「水稻」，並無關於
種植「竹筍」之記載，亦足認前開自耕能力證明書審查表 之審查對象係系爭農地而非另一農地，是被告乙○○所辯 顯然不實，前開證人陳菊美之證詞亦不足據為有利於被告 等之認定。再被告丙○○嗣翻異前詞，於原審改稱：「種 了一些綠竹，不過系爭土地上就有一些綠竹，至於有無種 水稻，沒有，我忘記了。」云云，惟與前開證據不符，亦 不足取，前開土地於當時確非供農業使用，已至為明灼。（七）另被告丙○○雖辯稱：航空照片係事後即81年10月19日所 攝，不能證明原地貌如何云云，被告乙○○之選任辯護人 亦主張該航照圖與陳菊美申請自耕能力證明書之時間（81 年9月24日）、核發自耕能力證明書之時間（81年11月27 日）均有相當時日之差距，故該航照圖沒有證明力云云。 惟查，前開證人陳逸彥於原審證稱：「我在偵查中所鑑定 的是以91年保管字第816號扣案的二張航空照片，但是根 據我判斷82年8 月30日與81年10月19日航空照片關於草生 地是一樣的。」等語，自足據為斷罪資料，是上開被告丙 ○○所辯及被告乙○○之選任辯護人之主張，亦不足採。（八）被告乙○○自承自65年迄今即進入新埔鎮公所任職，且一 開始即辦理自耕能力證明書之審查等語（見第2313號卷第 213至214頁），足見其為本件之審查，距開始從事核發自 耕能力證明書之審核，已有16年之久，經驗應屬豐富，當 知悉應依84年3月28日修正前之自耕能力證明書之申請及 核發注意事項規定，現耕地若有廢耕情事，應不准核發自 耕能力證明書，乃被告乙○○一再供稱有至現場勘查，足 見其已明知系爭農地係堆放化學材料非作為農業使用，竟 仍在「現耕農地、承受農地之使用情形」欄之初審意見勾 選「符合」，另「現耕農地、承受農地之使用情形」備註 欄記載：「水稻」，足認其係明知為不實之事項而登載於 職務上所掌上之公文書無誤。至被告乙○○嗣於81年10月 29日在擬辦欄簽註「照案提出是否准予核發請審查」之意 見，雖交由其他不知情之該所民政課、建設課、農業課、 戶政課及地政課等單位書面審查，再由新竹縣新埔鎮公所 主任秘書決定是否核發，但查被告乙○○已自承若不核准 要簽註理由（見第372號影印卷第144頁反面），是以其他 單位於被告乙○○在各審查項目勾選符合之情形下，當不 致簽註其他意見，且依行政分層負責，被告乙○○既已實 地勘查，並勾選符合之前提下，負責最後核發審查權之秘 書亦係以實地勘查係符合規定為基礎而為准駁之判斷，被 告乙○○辯稱非一人所能決定云，並不足影響其罪責之成 立。
（九）被告乙○○至現場勘查時，申請人陳菊美或代理人林賢和 並未陪同到場等情，業經證人陳菊美、證人林賢和證述在 卷（見原審卷第68頁、第92頁），且證人即代書林章傑亦 證稱被告乙○○有無至現場察看，係鎮公所之事伊不知道 等語（見原審92年8月26日審理筆錄第5頁），固不能證明 申請人陳菊美、代理人林賢和或代書林章傑有與被告乙○ ○聯絡，惟查：被告於乙○○於原審自承與被告丙○○係 舊識，且遠東公司當初向告發人甲○○承租系爭農地即做 掩埋煤灰之用，被告丙○○係任職於遠東公司，對於毗鄰 遠東公司之系爭農地使用狀況知之甚詳，嗣且受遠東公司 之託透過其妻陳菊美名義受讓前開土地，是以其妻陳菊美 能否取得自耕能力證明，與遠東公司能否透過陳菊美取得 系爭農地所有權移轉登記有重大影響，被告丙○○與乙○ ○間若無犯意之聯絡，被告乙○○斷無故為不實登載之必 要及可能，是雖本案尚無確據證明被告丙○○與乙○○涉 有其他利益交換情事，且無法查知被告丙○○與乙○○係 於何時何地謀議為之，但佐以上情，仍足證明彼等有犯意 之聯絡，被告丙○○、乙○○所辯其等間並無犯意聯絡云 云，不足採信。
（十）被告丙○○雖辯稱：依一般經驗法則，告訴人甲○○於81 年上半年間發現遠東公司於系爭土地上堆置媒灰，提出異 議，並由遠東公司清除後，遠東公司之登記名義人陳菊美 如欲申請自耕能力證明書，何以於乙○○至現場履勘時， 不知將系爭土地成為農用之狀態？且如要達到陳菊美取得 自耕能力證明，須經新埔鎮公所其他單位審核，甚至稅捐 單位亦可能隨時前往會堪，是在未取得自耕能力證明前， 遠東公司亦無自曝其短，於履勘現場完畢後，立即堆放廢 棄物之可能？故本件至少於81年9月23日前，系爭農地係 供農業使用。再本案重點，在於81年9月12日，系爭農地 是否供農用？如有，並非偽造文書。至當日之後，無論系 爭農地如何使用，係是否適用其他稅率或行政法之問題， 均非屬偽造文書之範籌，原判決認被告丙○○、乙○○於 81年12月8日即本案移轉土地所有權送件時，仍須擔保該 系爭土地為農用狀態，尚有誤會等語。惟查：本件被告丙 ○○因與被告乙○○共謀，推由被告乙○○為不實之登載 ，是以被告丙○○、乙○○有恃無恐，且在預見被告已實 地勘查，並勾選符合之選項，其他單位亦不致有不同意見 之情況下，乃在申請自耕能力證明書時，未將系爭土地成 為農用之狀態，與常理無違。況遠東公司原即利用系爭土 地推置化學原料，該化學原料在一時之間，囿於土地取得
或其它因素，亦未必能移置他處故，故在申請前開自耕能 力證明書時，遠東公司未將系爭土地成為農用狀態，亦非 無可能，尚難遽以推定被告丙○○、乙○○未涉及前開犯 行。再本院認定系爭土地於申請自耕能力證明書即81 年9 月23日前後，均非供農業使用，自足認定被告丙○○、乙 ○○成立前開犯罪，並非指被告丙○○、乙○○於81年12 月8日即本案移轉土地所有權送件時，仍須擔保該系爭土 地為農用狀態，被告丙○○、乙○○執此爭辯，尚無足取 。
（十一）綜上，本件事證明確，被告丙○○、乙○○二人犯行均 堪認定。
四、論罪：
（一）新舊法之比較適用：
1.查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，該條係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再 按「本次刑法法律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，有最高法 院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議足參。 2.新刑法第31條第1項規定，因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑。比較被告丙○○行為時刑法 第31條第1項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其 共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。以 適用新法對於被告丙○○有利。
3.至新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其 中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在 內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪 事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同， 但對於本件被告二人就上開公務員登載不實事項於公文書 罪之情形，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯 故刑法第28條之修正內容，對於被告二人並無「有利或不 利」之影響，應適用現行有效之刑法第28條（參照最高法
院95年台上字第5589號判決意旨）。
（二）按系爭農地非作為農業使用，為被告丙○○、乙○○所明 知，乃彼等竟共同推由被告乙○○在審查表上登載不實後 ，取得不實之自耕能力證明，被告丙○○復持以行使，辦 理所有權移轉登記，均足以生損害於新竹縣新埔鎮公所、 竹北地政事務所對於農地承受人資格認定、及土地登記管 理之正確性無誤。核被告丙○○所為，係犯刑法第216條 、第213條行使公務員登載不實公文書罪，被告乙○○所 為，係犯同法第213條公務員登載不實事項於公文書罪。 被告丙○○與被告乙○○就公務員登載不實事項於公文書 罪，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告 丙○○雖不具公務員身分，惟與具有身分之被告乙○○共 同犯罪，依刑法第31條第1項之規定，仍應負刑法第213條 共犯之責。被告丙○○所犯公務員登載不實事項於公文書 罪後，復持以行使，登載不實公文書之低度行為，為行使 登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○ ○、乙○○利用不知情之鎮公所秘書核可發給登載不實之 公文書，被告丙○○利用不知情之林賢和行使登載不實之 公文書，均為間接正犯。
五、原審以本件事證明確對被告二人予以論罪科刑，固非無見。 惟查：（一）84年3月28日修正前之「自耕能力證明書之申 請及核發注意事項」第7條第3款規定自耕能力證明書申請人 之現耕地，應無廢耕情事，但符合平均地權條例第26條之1 但書規定者，不在此限。至於申請核發證明書之承受農地， 則無相同規定（見該注意事項第8條之規定）。是被告乙○ ○於81年9月間審查時自應依上開規定辦理。惟被告丙○○ 委託不知情之林賢和代理其妻陳菊美係以「現耕地」而非「 承受農地」之名義向新埔鎮公所申請核發系爭農地之自耕能 力證明書，且被告乙○○審查之對象即係系爭農地，而陳菊 美並無另一「現耕地」等情，業如前述，然原判決卻誤以系 爭農地為「承受農地」而非「現耕地」有廢耕情事，顯有未 合。（二）被告行為後，刑法第31條第1項規定業經修正， 已如前述，原審未及比較適用，亦有未洽。被告二人上訴否 認犯行雖無理由，惟原判決既有如上可議，自應由本院將原 判決關於被告丙○○、乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被 告乙○○身為公務人員，未依實記載，被告丙○○為遠東公 司員工，為便利遠東公司受讓所有權移轉登記，不循合法途 徑解決，誠屬不該，然被告丙○○係因受僱於遠東公司而出 借陳菊美名義受讓登記，被告乙○○因與被告丙○○為舊識 而幫忙，二人均未獲有其他不法利益，且本件亦已與告發人
達成和解，經告發人甲○○陳報在案（見原審卷第101至103 頁）及被告二人否認犯行等一切情狀，認檢察官求處被告乙 ○○有期徒刑3年，被告丙○○有期徒刑2年4月，尚嫌過重 ，故分別量處如主文所示之刑第二項、第三項所示之刑。末 查被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 此有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，其經此偵審程 序之教訓，自應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核各情認 上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，均以暫 不執行為適當，併依修正後刑法第74條第1項第1款規定諭知 緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、修正後第28條、修正後第31條第1項、第216條、第213條、修正後第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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