臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第228號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 姜凱豐(即丙○○)
右上訴人等因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣基隆地方法院
九十年度訴字第一八二號，中華民國九十一年六月十二日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第一三
三號，併辦案號: 臺灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一
九二○二號，臺灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第一六八
五號，臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三六四七號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於姜凱豐部分撤銷。
姜凱豐共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，處有期徒刑貳年。
扣案之新加坡 Sassoon公司文件、外匯交易明細統計表、客戶外匯交易資料、客戶買賣外匯口數資料、鴻利國際集團簡介、香港好利公司對帳單、客戶買賣外匯交易表、國外期貨公司帳單、匯款水單、客戶資料、耀利公司每日外匯結算記錄、股票買賣記錄、匯款回條、耀利公司雜記資料各一冊、客戶交易對帳單八十六頁、外匯行情表二頁、耀利公司存款存摺一本、客戶留倉明細表二頁、下單電說大話碼一頁、所得稅結算繳款書一頁、買賣交易單一頁、借貸資料影本二十七頁均沒收。
事 實
一、姜凱豐 (原名丙○○)自民國 (下同）八十年間起，在台北 市○○○路二○七號八樓Ａ室，經營「耀利國際財務顧問股 份有限公司」（下稱耀利公司），作為香港「好利金融有限 公司」（下稱好利公司）在台灣之聯絡站，迨期貨交易法於 八十六年六月一日公布施行後，仍繼續經營，其明知耀利公 司並未經主管機關許可並發給許可證，竟循友人介紹、招攬 、仲介等方式，要求客戶匯款至該公司指定之銀行帳戶，再 由其轉由香港經紀商好利公司代客下單買賣，其經營方式為 ：由客戶填載好利公司所提供之外幣保證金交易合約書、交 易及保證金規則、電話委託授權書、委任授權書及投資風險 說明書，其再指示客戶將最低保證金美金若干元，匯入耀利 公司指定之帳戶內，由耀利公司轉匯香港好利公司，經確認 後，客戶可自行或委託耀利公司之業務人員通知好利公司， 由好利公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣。外 幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、 加幣及現貨黃金等。此種交易不須實際交割，一般都在當日
或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；如價差超過 保証金之一定成數時，好利公司有權要求客戶在價差範圍內 補足不足之保証金；如客戶不立即補足保証金，即將該筆外 幣在國際外匯市場賣出。於每次交易完成後，由好利公司將 交易明細表寄發予客戶及耀利公司備查，每交易「一口」即 以一千美元保證金，以槓桿方式進行十萬美元之交易時，好 利公司可向客戶抽取手續費美金八十元，再支付耀利公司為 佣金；除此之外，耀利公司並提供各種外幣之即時匯價及諮 詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款入上開銀行 ，而擅自經營期貨經理、顧問及其他相關服務事業。好利公 司依其成交量多寡，給予耀利公司每年大約新台幣一百萬元 至一百五十萬元之營業費用，給予姜凱豐每年大約新台幣五 十萬元左右之紅利，並支付姜凱豐每月新台幣二萬元之車馬 費。其事實如下:
(一)陳秋雲、邱偉訓 (以上二人業經原審各判處有期徒刑六月， 緩刑二年確定）明知耀利公司非法擅自經營期貨經理、顧問 及其他相關服務事業，竟自八十九年六月間起，在台北縣板 橋市○○路○段一二五號五樓，成立「好利國際投資有限公 司板橋分處」（下稱板橋分處），未經設立登記，即共同以 好利公司台灣分公司名義，招攬戊○○、乙○○等客戶匯款 至其指定銀行帳戶，而提供場所設備及相關外匯資訊如價位 詢問，先由戊○○去電耀利公司詢價，由盤房人員去電好利 公司詢價轉知後，再由戊○○敲單交易；自同年七月十日起 ，改由戊○○先向陳秋雲下單，再由陳秋雲循同一方式敲單 交易；或由陳秋雲、邱偉訓將部分匯款轉匯給姜凱豐，使之 轉向好利公司在香港從事外幣保證金交易；至八十九年十月 間停止業務為止，其二人由姜凱豐處獲得之佣金，陳秋雲為 新台幣一百九十一萬四千元，邱偉訓為新台幣三十一萬五千 元，共計新台幣二百二十二萬九千元。嗣戊○○因操作虧損 ，懷疑陳秋雲、邱偉訓有詐，遂於八十九年九月八日，向法 務部調查局宜蘭縣調查站檢舉，經法務部調查局台北市調查 站循線查悉上情，並扣得新加坡Sassoon公司文件、外匯交 易明細統計表、客戶外匯交易資料、客戶買賣外匯口數資料 、鴻利國際集團簡介、香港好利公司對帳單、客戶買賣外匯 交易表、國外期貨公司帳單、匯款水單、客戶資料、耀利公 司每日外匯結算記錄、股票買賣記錄、匯款回條、耀利公司 雜記資料各一冊。
(二)姜凱豐經查獲後，仍不知悔改，又將耀利公司遷移至基隆市 信義區○○路一七七號二二樓之十二繼續營業，並接受王元 龍(另案經台灣高等法院台中分院判處罪刑確定在案）在彰
化市所經營之華偉財經有限公司匯款及下單，由耀利公司轉 向好利公司在香港從事外幣保證金交易。嗣於九十一年五月 三十日經法務部調查局彰化縣調查站持檢察官之搜索票前往 上址搜索，再度被查獲，並查扣客戶交易對帳單八十六頁、 外匯行情表二頁、耀利公司存款存摺一本、客戶留倉明細表 二頁、下單電說大話碼一頁、所得稅結算繳款書一頁、買賣 交易單一頁、借貸資料影本二十七頁。
(三)姜凱豐與黃樹木 (另案由臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵 查中) 明知非期貨商不得經營期貨交易業務，且渠等均無期 貨營業員資格，亦非期貨商，竟基於同一之犯意，由黃樹木 在民國九十一年三月間，對外招攬甲○委託黃樹木進行外幣 保證金交易，姜凱豐則提供耀利公司設於花旗銀行，帳號0 0000000000000號之帳戶，供黃樹木使用、下 單，致甲○因此於九十一年三月七日、五月二日分別匯入美 金一萬元、三千五百元以供黃樹木操作。嗣因甲○欲收回資 金，卻為黃樹木告知已經賠光，循線查獲後始悉上情。(四)姜凱豐明知須經主管機關之許可並發給許可證照，始可經營 期貨經理事業，竟未得上開許可，亦基於同一犯意，自民國 九十二年八月二十六日起至同年九月八日止，在基隆市之辦 公室內，提供0000000000、00000000號 電話與客戶下單，並要求客戶丁○○匯款至合作金庫000 000--000000--0號帳戶內，再由其轉向台南地區 之地下期貨商代客下單買賣，並從中收取每口手續費新台幣 一千餘元，經營屬於期貨交易之臺灣指數期貨。二、案經法務部調查局台北市調查站移送台灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、上訴人即被告姜凱豐經合法傳喚未據到庭，惟查上揭事實， 業據被告姜凱豐分別於各該案件偵查、審理中及本院前審坦 承不諱，核與同案被告陳秋雲、邱偉訓、王元龍、林香汶 ( 經檢察官處分不起訴)、黃樹木及證人戊○○、乙○○、王 平仁、李玉霞、甲○、丁○○、黃雅萍、許惠玲、林翠薇、 陳明雅、白雅玲、林金燕、王秀娟、徐同召、沈昆益所述情 節相符，並有新加坡Sassoon公司文件、外匯交易明細統計 表、客戶外匯交易資料、客戶買賣外匯口數資料、鴻利國際 集團簡介、香港好利公司對帳單、客戶買賣外匯交易表、國 外期貨公司帳單、匯款水單、客戶資料、耀利公司每日外匯 結算記錄、股票買賣記錄、匯款回條、耀利公司雜記資料各 一冊、客戶交易對帳單八十六頁、外匯行情表二頁、耀利公 司存款存摺一本、客戶留倉明細表二頁、下單電說大話碼一
頁、所得稅結算繳款書一頁、買賣交易單一頁、借貸資料影 本二十七頁、華偉公司交易紀錄單一冊、授權書、華偉公司 合約書三冊、商品現貨買賣契約書、匯款單、耀利公司花旗 銀行帳戶明細表、姜凱豐中國信託銀行第00000000 0000號帳戶明細表等扣案可稽，並有財政部證券暨期貨 管理委員會八十七年台財證七字第二八二四六號函示一紙在 卷足憑。足見被告之自白部分與事實相符，自堪採信。至於 被告姜凱豐辯稱耀利公司並不負責為客戶提供外匯買賣相關 資訊，不過單純仲介客戶而提供轉單服務之工作云云，惟依 證人戊○○所述其係經該板橋分處轉向耀利公司詢價敲單等 語，可知被告上開所辯為不實。
二、被告於本院前審辯稱：伊所為者實際上是係隨時都可現貨交 割之行為，與外幣保證金交易之客戶未實際取得外幣，亦無 須交付任何外幣，僅對沖後結算買入、賣出外匯匯率漲跌之 差額，負擔所交易匯兌之差額有間，縱認伊前揭行為，含有 外匯保證金交易之仲介、顧問或經理之服務性質，惟並無證 據證明伊以從事該等服務為業，且伊下單行為係發生在香港 ，與國內期貨市場全然無關，非我國法權之所及，亦非我國 刑法及期貨交易法所應適用之客體。又伊所經營之耀利公司 確實未提供場所、相關資訊設備或期貨資訊顧問給客戶從事 任何外匯期貨或外幣保證金交易云云。惟按經營期貨信託事 業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須 經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法 第八十二條第一項定有明文。而期貨交易法所稱「期貨經理 事業」、「期貨顧問事業」、「其他期貨服務事業」，雖無 定義，然依期貨交易法之相關規定，所謂「期貨經理事業」 ，應指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易，或得 向非特定人募集資金，從事期貨交易；所謂「期貨顧問事業 」，因期貨交易法並無有關規定，故從其立法理由觀之，其 業務範圍應包括對期貨交易提供相關資訊、研究意見、發行 有關交易之出版品、舉辦相關講習等諮詢，以及接受客戶特 別授權或概括授權，代理客戶從事期貨交易，或經營管理客 戶之期貨交易。至於所謂「其他期貨服務事業」，依立法理 由所載，係指期貨資訊提供者。至法人或自然人如係接受委 託書收取佣金或手續費等之方式代他人操作外匯保證金交易 ，則屬經營期貨經理事業。如係招攬客戶至海外開立外幣保 證金帳戶，並提供場所、設備及相關外匯資訊 (如價位詢問 ），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。未經 許可擅自經營期貨經理事業或顧問事業，即違反期貨交易法 第八十二條第一項之規定，涉有同法第一百十二條第五款規
定之罪嫌，此有財政部證券暨期貨管理委員會於九十二年一 月二十二日，台財證七字第○九二○一○○七八八號函說明 綦詳 (見本院前審卷第九六頁）。經查，本案外幣保証金交 易之受託人實係好利公司，被告所仲介之「外幣保証金交易 」業務，其等均非該契約之客戶，也非受客戶之託實際在我 國外匯市場為客戶買賣外幣等業務，更無在國內從事「外幣 保証金交易」業務；被告經營之性質，實係受好利公司之委 託，在台仲介客戶簽約，在香港從事「外幣保証金交易」， 於客戶簽約後，該公司依客戶指示轉向香港由好利公司下單 至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，如客戶無管道獲得 國際外匯市場外幣漲跌訊息，由被告所經營之耀利公司提供 相關外匯買賣電腦設備及資訊、電話等，由客戶自己或接受 客戶全權委託，向香港好利公司下單，從事外幣保證金交易 ，揆諸前揭說明，被告所經營者，係「期貨經理事業」、「 期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」，申言之，被告並 未在國內實際從事「外幣保証金交易」業務，僅係受好利公 司之委託，在台仲介客戶簽約在香港從事「外幣保証金交易 」，被告上開所辯，不足採信。
三、至被告於本院前審辯稱：伊所經營者實際上是係隨時都可現 貨交割之行為，與外幣保證金交易之客戶未實際取得外幣， 亦無須交付任何外幣，僅對沖後結算買入、賣出外匯匯率漲 跌之差額，負擔所交易匯兌之差額有間云云，惟按「外匯現 貨」係指成交後兩個營業日內交割之外匯買賣交易，與「外 匯期貨」不同，依期貨交易法第三條第一項第一款「期貨契 約」之定義，「外匯期貨」應係指當事人約定於未來特定期 間，依特定價格及數量等交易條件，於到期前或到期時結算 差價之外匯買賣交易，而耀利公司係接受委託書，由香港好 利公司收取手續費，並代客戶下單至國際金融市場，操作買 賣指定之外幣，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到 期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；如價差超過保証 金之一定成數時，好利公司有權要求客戶在價差範圍內補足 不足之保証金；如客戶不立即補足保証金，即將該筆外幣在 國際外匯市場賣出。是被告所經營者係經由香港好利公司代 客戶操作不須交割之外匯保證金交易，而非外匯現貨買賣， 被告所辯上情，即與事實不合，不足採信。
四、被告明知耀利公司並未經主管機關許可並發給許可證照，竟 受好利公司之委託，在台仲介客戶簽約在香港從事「外幣保 証金交易」，擅自經營期貨經理、顧問及其他相關服務事業 ，核其所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應 依同法第一百十二條第五款規定論處。被告並未在國內實際
從事「外幣保証金交易」業務，僅係受好利公司之委託，在 台仲介客戶簽約在香港從事「外幣保証金交易」，被告既非 經營期貨交易業務，公訴人認被告係違反期貨交易法第五十 六條第一項關於非期貨商經營期貨交易業務之規定，應依同 法第一百十二條第三款處罰云云，起訴法條容有未洽，惟起 訴基本事實相同，應予變更起訴法條。被告於八十九年九月 八日被查獲後，仍繼續經營直至92年9月8日被查獲時，所為 之犯行 (即併案審理部分），雖未據起訴，惟與起訴部分具 有實質上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及， 本院自得併予審理。被告與陳秋雲及邱偉訓、王元龍、黃樹 木等相互間，各別具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。又經營二字，本質上含有連續之性質，自無庸再論以連 續犯，公訴人認係連續犯，自有誤會。原審予以被告姜凱豐 論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告自八十九年九月八日 被查獲以後之犯行 (即併案審理部分)，原審未併予審理， 即有未合；(二）原審判決於事實欄既載明被告明知耀利公 司並非主管機關所許可之期貨商，竟循友人介紹、招攬、仲 介等方式，要求客戶匯款至該公司指定之銀行帳戶，再由其 轉由香港經紀商好利公司代客下單買賣，經營屬於期貨交易 之外幣保證金交易業務，卻於理由中說明被告本身非經營外 幣保證金交易，事實與理由顯有矛盾。被告上訴意旨猶執陳 詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決此部分既有可議，應由本 院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告之品行、生 活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、 已被查獲後又再犯，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之新加坡Sassoon公司 文件、外匯交易明細統計表、客戶外匯交易資料、客戶買賣 外匯口數資料、鴻利國際集團簡介、香港好利公司對帳單、 客戶買賣外匯交易表、國外期貨公司帳單、匯款水單、客戶 資料、耀利公司每日外匯結算記錄、股票買賣記錄、匯款回 條、耀利公司雜記資料各一冊、客戶交易對帳單八十六頁、 外匯行情表二頁、耀利公司存款存摺一本、客戶留倉明細表 二頁、下單電說大話碼一頁、所得稅結算繳款書一頁、買賣 交易單一頁、借貸資料影本二十七頁，為被告所有，供犯罪 所用之物，業據被告供明，應依刑法第三十八條第一項第二 款規定，宣告沒收之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十
一條，期貨交易法第一百十二條第五款、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀 法 官 郭豫珍 法 官 莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林旻弘
中 華 民 國 96 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第82條
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第 56 條第 1 項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七 違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。