臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2257號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
丁○○
共 同
選任辯護人 姜明遠律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳志揚律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 莊守禮律師
邱鎮北律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93
年度訴字第584號，中華民國94年6月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6634號，併辦案號：同
署93年度毒偵字第654號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丁○○、乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑柒年，扣案如附表一、附表二之（一）、附表三之（一）、附表四所示之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表二之（二）、附表三之（二）所示之毒品、販賣毒品所得新台幣貳萬元均沒收。 事 實
一、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於民國九十三年一月初某 日，由甲○○、丁○○合出一股，乙○○、丙○○各出一股 ，分三股各出資新台幣（下同）二萬五千元，合資七萬五千 元，在甲○○、丁○○位於台北市○○街二六號三樓之一租 屋處開設舞場，先後於同年月十日、十四日舉辦派對，甲○ ○負責接待客人及整理場地，丁○○幫忙整理場地，乙○○ 負責在門口收取每人二百五十元之門票（含清潔費、飲料費 、香煙費、保險套費），丙○○負責統籌財務，其等見前二 次派對內多名客人施用含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他 命分之藥丸（俗稱搖頭丸）及含第三級毒品愷他命成分之粉 末助興，認為其等既為派對主辦人，自行在派對上販售毒品 供參加派對之客人施用必有厚利可圖，明知「ＭＤＭＡ、甲 基安非他命、大麻」、「愷他命」、「二氮平、硝西泮、安 定」分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款 、第四款規定之第二級、第三級毒品、第四級毒品，不得販 賣、持有，竟基於共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非
他命、大麻、第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）及第四級毒 品二氮平、硝西泮、安定圖利之犯意聯絡，於同年月十六日 夜間十一時許第三次舉辦派對前，先由丙○○出面向某年籍 姓名均不詳、綽號大智之成年男子訂購數量不詳之含第二級 毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級 毒品二氮平、硝西泮、安定成分之搖頭丸、含第二級毒品大 麻之捲煙及含第三級毒品愷他命成分之粉末，該年籍姓名均 不詳、綽號大智之成年男子於該日派對舉行前之夜間九、十 時許依約將丙○○訂購之毒品送至上址，旋自稍後（同日） 夜間十一時許派對開始起，乙○○在向前來參加派對之客人 收取門票時或甲○○、丁○○、丙○○在舞場內，遇參加派 對之客人向其等表明購買毒品之意時，即各以搖頭丸每顆二 百五十元之代價、大麻捲煙每支一百五十元、愷他命每瓶一 千元之代價，接續販售予前來參加派對之邱文川、邱政仁、 陳彥宏、陳為國、胡福麟等不特定客人謀利，所得新台幣二 萬元，分三股平分，嗣於同年月十七日上午七時十分許，為 警在上址查獲，並扣得彼等所有供販賣毒品預備用之甲○○ 持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共十九顆（即編號 一紅色藥丸九顆《驗餘淨重二．二一三八公克》、編號二深 藍色藥丸五顆《驗餘淨重一．一二六三公克》、編號四黃色 藥丸五顆《驗餘淨重一．一一七八公克》）、含第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品愷他命及第四級毒品二氮平、硝 西泮成分之藥丸二顆（即編號三粉紅色藥丸二顆《驗餘淨重 ０
．三三三二公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭ Ａ成分之藥丸六顆（即編號六棕色藥丸六顆《驗餘淨重一． 五九二七公克》）及不含任何毒品成分之藥丸十顆（即編號 五淺藍色藥丸十顆）。丁○○持有之含第二級毒品甲基安非 他命成分之藥丸二十顆（即編號二粉紅色藥丸二十顆《驗餘 淨重六．四四四公克》）、含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥 丸一顆（即編號五綠色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）、 含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸十顆（即 編號六棕色藥丸十顆《驗餘淨重二．八六七二公克》）、含 第三級毒品愷他命成分之粉末一瓶（即編號一粉末一瓶《驗 餘淨重０．一０三七公克》）、藥丸一顆（即編號四橘色藥 丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）及不含任何毒品成分之藥丸 共四十顆（即編號三粉橘色藥丸二顆、編號七藍色藥丸三十 八顆），乙○○持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共 十九．五顆（即紅色藥丸七．五顆《驗餘淨重一．八一一四 公克》、深藍色藥丸十一顆《驗餘淨重二．七三七七公克》
、黃色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲 基安非他命、第四級毒品安定成分之藥丸一顆（即淡紅色藥 丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品大麻捲煙七 支（淨重一．八一公克、空包裝重０．四一公克）、含第三 級毒品愷他命之粉末三瓶（驗餘淨重二．０三八二公克）及 不含任何毒品成分之藍色藥丸七顆及現金九萬九千五百元 ( 其中二萬元為販賣毒品所得)，丙○○持有之含第二級毒品 ＭＤＭＡ成分之藥丸共四顆（即編號一黃色藥丸一顆全數取 樣已鑑析用罄、編號二藍色藥丸三顆《驗餘淨重０．五三八 八公克》）。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、訊據被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○對於其等上揭時 地為警查獲時各自持有前揭毒品乙節固均坦承不諱，惟皆矢 口否認有何販賣毒品之犯行，被告甲○○辯稱：「伊係派對 主辦人之一，伊在派對中持有的毒品伊請丙○○幫伊叫綽號 大智的藥頭過來向他買的，供伊自己施用，並未販售他人， 員警以臨檢為由，未經伊同意，非法進入伊與丁○○之租處 （上址）搜索，扣得之毒品無證據能力，且伊於警詢、偵訊 時未獲休息，體力、精神不佳，為求交保始自白，伊於警詢 、偵訊時之自白無證據能力，證人邱文川、邱政仁、陳彥宏 、陳為國、胡福麟、紀蔚慈等於警詢之證言無證據能力，洵 無販賣毒品之犯行。」云云，被告丁○○辯稱：「伊並非派 對主辦人，伊只是與甲○○同住在上址租處，順便幫忙而已 ，伊在派對中持有的毒品是供伊自己施用，並未販售他人， 員警以臨檢為由，未經伊同意，非法進入伊與甲○○之租處 搜索，扣得之毒品無證據能力，且伊於警詢、偵訊時未獲休 息，體力、精神不佳，為求交保始自白，伊於警詢、偵訊時 之自白無證據能力，證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國 、胡福麟、紀蔚慈等於警詢之證言無證據能力，洵無販賣毒 品之犯行。」云云，被告乙○○辯稱：「伊係派對主辦人之 一，伊在派對中持有的毒品是伊自己要施用的，毒品是丙○ ○幫叫人送過來的，員警以臨檢為由，未經上址住宅承租人 甲○○之同意，非法搜索，扣得之毒品無證據能力，且伊於 警詢、偵訊時已一天未進食、未睡眠，體力、精神不佳，為 求交保始自白，伊於警詢、偵訊時之自白無證據能力，證人 邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟、紀蔚慈等於警 詢之證言無證據能力，洵無販賣毒品之犯行。」云云，被告 丙○○辯稱：「伊係派對主辦人之一，伊在派對中持有的毒
品是伊自己要施用的，因為大家都是朋友，伊聯絡叫大智的 藥頭請他過來之後，伊就離開現場，伊沒有從中獲利，員警 以臨檢為由，未經上址住宅承租人甲○○之同意，非法搜索 ，扣得之毒品無證據能力，且伊於警詢、偵訊時已一天未進 食、未睡眠，體力、精神不佳，為求交保始自白，伊於警詢 、偵訊時之自白無證據能力，證人邱文川、邱政仁、陳彥宏 、陳為國、胡福麟、紀蔚慈等於警詢之證言無證據能力，洵 無販賣毒品之犯行。」云云。經查：
(一)被告四人抗辯公訴人所提證據無證據能力部分：１、被告四人辯稱警方違法逮捕，且因其等自九十三年一月十六 日夜間十一時起通宵舉辦派對，再經警詢、偵訊之疲勞訊問 ，精神、體力無法負荷，警詢未依法連續全程錄音，其等於 警詢、偵訊之自白無證據能力，另扣案之毒品等證物係違法 搜索取得，亦無證據能力部分：
(１)按刑事訴訟法第88條規定，現行犯，不問何人得逕行逮捕之 。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情 形之一者，以現行犯論：一被追呼為犯罪人者。二因持有兇 器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡， 顯可疑為犯罪人者。同法第131條第1項規定，有左列情形之 一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無 搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一因逮捕被告、犯罪 嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確 實在內者。二因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行 犯或脫逃人確實在內者。三有明顯事實足信為有人在內犯罪 而情形急迫者。次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實 相符者，得為證據，同法第一百五十六條第一項定有明文； 同法第一百條之一第一項前段關於訊問被告，應全程連續錄 音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足 ，並擔保被告陳述之任意性，苟被告之自白確係出於自由意 志，且其自白之陳述與事實相符，縱令警局或檢察官事後無 法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得 遽指警局或偵查筆錄不具證據能力，本件上訴人於警訊及檢 察官偵查中之自白，雖已查無全程連續錄音之錄音帶，惟係 上訴人自由意志下所為之供述，且與事實相符，應具證據能 力，最高法院九十三年度台上字第一０七四號判決可資參照 。
(２)本件因台北市政府警察局中山分局圓山派出所警員林崇成、 陳南嘉、黃如良、林建志等人於九十三年一月十七日清晨六 時許接獲該所值班員警通知台北市○○街二六號三樓有人開
搖頭舞場，聚會販賣毒品，其等前往現場處理，先在樓梯觀 察三十至四十分鐘，見出入之人均為男性，其等判斷出入之 人神情呆滯，可能吸毒，適有人開門，其等見至內門口鞋櫃 地上有裝愷他命之空罐，即（於同日上午七時十分許）衝入 表示其等身分為警察，其等見屋內之人均只穿內褲，地上散 落Ｋ他命、搖頭丸等毒品，其等詢問毒品為何人所有，無人 承認，其等再詢問該屋何人承租使用、舞場何人主持，被告 甲○○表示其為主持人，其與被告丁○○、乙○○、丙○○ 一起出資開設此舞場，因在場舞客人數眾多，員警先控制現 場，俟支援警力到場後，其等先出示自願受搜索同意書交派 對居住在上址之人及派對主辦人被告甲○○、丁○○、乙○ ○、丙○○等人簽名，再搜索被告等在場人共九十二人之身 體、物件及現場房間等處而查獲扣案毒品等情，業據證人林 崇成、陳南嘉供述屬實（詳原審九十三年九月九日審判筆錄 ），被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○亦不否認其等分 三股（甲○○、丁○○同居該處，出資一股）出資開設該舞 場，足徵警員林崇成、陳南嘉、黃如良、林建志等人係發覺 現場有狀似施用毒品之多人出入，門口鞋櫃地上有裝愷他命 之空罐，露有犯罪痕跡，顯可疑其內有人涉嫌施用、持有毒 品之準現行犯之犯罪情形，始未事先申請搜索票，欲衝入上 址逮捕施用、持有毒品之現行犯，是難謂員警逮捕被告等有 何不法。本件既屬因逮捕被告得不要式搜索之情形，本無需 被告等之同意，況在場員警在支援警力到場後，又出示自願 受搜索同意書交被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○簽具 ，再搜索被告等人之身體、物件及現場房間等處而查獲扣案 毒品，亦合於同法第一百三十一條之一之同意搜索規定，不 能排斥其證據能力，故被告等抗辯扣案之毒品等證物係違法 搜索取得，無證據能力云云，不足採信。證人己○○、戊○ ○於本院審理中證述，查獲現場門口鞋櫃處很暗，未看到地 上有保濟丸空瓶等語。查員警已查悉本件現場確有人在內犯 罪，而逕行搜索逮捕，業如前述，彼等證詞尚難採為被告四 人有利之證據。本件扣案之毒品係合法取得之證物，有證據 能力，合先敘明。
(３)再被告等雖辯以其等自九十三年一月十六日夜間十一時起通 宵舉辦派對，迄為警查獲，無法入睡，警詢、偵查時已疲累 不堪，其等於警詢、偵訊之自白無證據能力云云，然本件查 獲時間為九十三年一月十七日上午七時十分許，被告等製作 警詢筆錄之時點為同日下午十四時十分至十六時五十分之間 ，經警於同日夜間二十三時二十分許移送台灣台北地方法院 檢察署，該署檢察官於翌日（九十三年一月十八日）上午二
時三十分起至同日上午三時二十三分止偵訊（偵訊筆錄誤載 為九十三年一月十七日上午），其間除不准其等交談之外， 其等均坐著，並未禁止其等睡覺、如廁，且當天為警查獲之 被告等共九十二人均集中在中山分局禮堂，由各警員分組輪 流製作警詢筆錄，除輪到製作筆錄時外，其餘時間被告等為 警查獲之九十二人均坐在禮堂休息等情，業據證人林崇成、 陳南嘉警員於原審九十三年九月九日審判時供述屬實（詳該 次審判筆錄），亦為被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○ 等所不否認（詳原審九十四年一月二十四日審判筆錄），故 雖製作被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人警詢筆錄 之中山分局員警趙永倫、戴嘉烈、林順川、陳旭皓等人未到 庭作證，惟其等在製作被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○ ○等人警詢筆錄時係在中山分局禮堂之上百人眾目睽睽之下 ，實無以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法取得被告等人 之供述之可能，縱被告等人因須配合警方完成驗尿、照相、 按捺指紋、製作筆錄而無法充分休息，然此既為法定程序， 被告僅以其等因施用毒品或徹夜狂歡，且因初次遭警逮捕， 一時緊張無法平復之個人原因無法入眠致疲累不堪、精神不 佳，而否定其等於警詢之自白之任意性，殊不足採，尚不得 以此即否定警詢、偵訊供述證據能力。而被告等四人於九十 三年一月十七日上午二時三十分起至同日上午三時二十三分 止在內勤檢察官偵查庭所為之供述，業據原審於九十四年一 月二十八日勘驗錄音帶並製作勘驗筆錄附錄音譯文附卷可憑 ，內勤檢察官於訊問被告等四人後，於決定對被告等之強制 處分前，始詢問被告可否具保，否則即聲請羈押，並非於訊 問被告等之前即以交保為條件而取得被告等之自白，被告等 辯稱因檢察官要求，其等為求交保始於偵查中自白云云，誠 不足採。被告等於內勤偵查庭中出於自由意志供述其等分三 股合資在上址舉辦派對，並於九十三年一月十六日夜間十一 時起第三次舉辦派對時先訂購含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基 安非他命成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命在派對上販售予 不特定之客人圖利，所得分三股平分等情（詳原審九十四年 一月二十八日勘驗筆錄附錄音譯文），核與其等於警詢時所 述相符，堪信為真實，故雖被告等四人之警詢過程，被告甲 ○○部分經原審勘驗一部分錄音模糊不清。本院勘驗被告丙 ○○、丁○○、乙○○93年1月17日警詢錄音帶 (依序附於 台灣台北地方法院檢察署93年度毒偵字第605號、699號、 704號卷內)：被告丙○○部分，無錄音內容。被告丁○○部 分，警員詢問被告採一問一答方式，被告供述與警詢筆錄記 載內容相符。被告乙○○部分，警員詢問被告採一問一答方
式，被告供述大致與筆錄記載相符，其中關於警員詢問被告 因何事為警查獲之回答；門票、毒品如何販售之問、答，錄 音帶均無內容。筆錄經被告親自閱讀自認無訛後簽名捺印。 被告等四人係基於自由意志下所為之警詢供述，且與其等事 實相符，應與偵查中之供述同具證據能力。是被告等人抗辯 其等於警詢、偵訊之自白無證據能力，扣案之毒品等證物係 違法搜索取得，亦無證據能力云云，均不足採。２、被告等人辯稱證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福 麟、紀蔚慈等於警詢之證言無證據能力部分：
按同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。查邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國 、胡福麟於警員詢問時所為之陳述，與彼等於原審九十四年 一月三日審理時之陳述不符，查案發當天為警查獲之被告等 共九十二人均集中在中山分局禮堂，由各警員分組輪流製作 警詢筆錄，除輪到製作筆錄時外，其餘時間被告等為警查獲 之九十二人均坐在禮堂休息等情，業據證人林崇成、陳南嘉 警員於原審九十三年九月九日審判時供述屬實（詳該次審判 筆錄），則邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟於警 詢所為之陳述，係在中山分局禮堂之上百人眾目睽睽之下， 顯係出於真意，無違法取供情事，具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據。故除未於審判時 到庭作證之紀蔚慈於警詢之供述不具證據能力外，其餘證人 邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟等於警詢之陳述 具證據能力。
(二)被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○對於其等上揭時地為 警查獲時各自持有扣案之藥丸、大麻、愷他命乙節均坦承不 諱，如上 (一）所述，被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○ ○對於上揭時地為警查獲時各自持有扣案之藥丸、大麻、愷 他命等物，均係合法取得之證物，有證據能力。而扣案藥丸 、愷他命、大麻捲煙經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心及 法務調查局鑑定之鑑驗結果，被告甲○○持有之三十七顆藥 丸，其中含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共十九顆（即編 號一紅色藥丸九顆《驗餘淨重二．二一三八公克》、編號二 深藍色藥丸五顆《驗餘淨重一．一二六三公克》、編號四黃 色藥丸五顆《驗餘淨重一．一一七八公克》）、含第二級毒 品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及第四級毒品二氮平、 硝西泮成分之藥丸二顆（即編號三粉紅色藥丸二顆《驗餘淨 重０．三三三二公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及Ｍ
ＤＭＡ成分之藥丸六顆（即編號六棕色藥丸六顆《驗餘淨重 一．五九二七公克》）及不含任何毒品成分之藥丸十顆（即 編號五淺藍色藥丸十顆），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中 心九十三年三月一日（九三）宇鑑字第二一一七號鑑驗通知 書一件在卷可憑；被告丁○○持有之七十二顆藥丸及一瓶粉 末，其中含第二級毒品甲基安非他命成分之藥丸二十顆（即 編號二粉紅色藥丸二十顆《驗餘淨重六．四四四公克》）、 含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸一顆（即編號五綠色藥丸 一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命 及ＭＤＭＡ成分之藥丸十顆（即編號六棕色藥丸十顆《驗餘 淨重二．八六七二公克》）、含第三級毒品愷他命成分之粉 末一瓶（即編號一粉末一瓶《驗餘淨重０．一０三七公克》 ）、藥丸一顆（即編號四橘色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用 罄）及不含任何毒品成分之藥丸共四十顆（即編號三粉橘色 藥丸二顆、編號七藍色藥丸三十八顆），有國防部憲兵司令 部刑事鑑識中心九十三年三月三日（九三）宇鑑字第二七七 四號鑑驗通知書一件附卷足稽；被告乙○○持有之藥丸二十 七．五顆、粉末三瓶，其中含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥 丸共十九．五顆（即紅色藥丸七．五顆《驗餘淨重一．八一 一四公克》、深藍色藥丸十一顆《驗餘淨重二．七三七七公 克》、黃色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒 品甲基安非他命、第四級毒品安定成分之藥丸一顆（即淡紅 色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品大麻捲 煙七支（淨重一．八一公克、空包裝重０．四一公克）、含 第三級毒品愷他命之粉末三瓶（驗餘淨重二．０三八二克） 及不含任何毒品成分之藍色藥丸七顆，有國防部憲兵司令部 刑事鑑識中心九十三年三月十日（九三）宇鑑字第二七八六 號鑑驗通知書、法務部調查局九十三年三月三十一日鑑驗通 知書各一件在卷可佐；被告丙○○持有之藥丸四顆，係含第 二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共四顆（即編號一黃色藥丸一 顆全數取樣已鑑析用罄、編號二藍色藥丸三顆《驗餘淨重０ ．五三八八公克》），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九 十三年二月二十五日（九三）宇鑑字第二一０七號鑑驗通知 書附卷足憑，被告等對以上鑑定結果亦不爭執（詳原審九十 三年六月八日準備程序筆錄），上開鑑定報告均有證據能力 。
(三)如上 (一)所述，被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於 警詢及偵查中之自白及證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為 國、胡福麟等於警詢之陳述均具證據能力，被告甲○○、丁 ○○、乙○○、丙○○等四人於九十三年一月十七日上午二
時三十分起至同日上午三時二十三分止在內勤檢察官偵查庭 所為之供述，業據原審於九十四年一月二十八日勘驗錄音帶 並製作勘驗筆錄附錄音譯文附卷可憑，其等於內勤偵查庭中 出於自由意志供述其等分三股合資在上址舉辦派對，並於九 十三年一月十六日夜間十一時起第三次舉辦派對時先由被告 丙○○出面向該年籍姓名均不詳綽號大智之成年男子訂購數 量不詳含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命成分之搖頭丸 、第三級毒品愷他命，再由被告乙○○、丙○○、甲○○、 丁○○於派對上販售予不特定之客人圖利，所得分三股平分 等情（詳原審九十四年一月二十八日勘驗筆錄附錄音譯文） ，經核與其等於警詢時所述情節相符，且被告等之供述互核 相符，被告乙○○於警詢時亦供述扣案之大麻捲煙一支賣一 百五十元，但尚未售出等語（詳詳偵卷第五十頁背面警詢筆 錄），被告丙○○於警詢時另供述扣案之其打電話向大智（ 諧音大志）叫貨，大麻十支八百元，搖頭丸八十顆一顆一百 八十元，Ｋ他命十七瓶一對七百元，再以大麻捲煙一支賣一 百五十元，搖頭丸一顆賣二百五十元、Ｋ他命一瓶賣一千元 等語（詳偵卷第六三頁警詢筆錄），復與證人邱文川、邱政 仁、陳彥宏、陳為國等於警詢時供述其等入場時向派對收費 員即被告乙○○購買毒品供參加搖頭派對助興施用等情及證 人胡福麟於警詢時供稱其於參加搖頭派對時在場內向被告丙 ○○購買毒品助興用等語（詳偵卷第一０四至一二二頁警詢 筆錄）交互審視，益徵被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○ ○等於警詢及偵查中之自白堪信為真，並有前揭扣案之被告 甲○○持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共十九顆（ 即編號一紅色藥丸九顆《驗餘淨重二．二一三八公克》、編 號二深藍色藥丸五顆《驗餘淨重一．一二六三公克》、編號 四黃色藥丸五顆《驗餘淨重一．一一七八公克》）、含第二 級毒品甲基安非他命成分、第三級毒品愷他命及第四級毒品 二氮平、硝西泮成分之藥丸二顆（即編號三粉紅色藥丸二顆 《驗餘淨重０．三三三二公克》）、含第二級毒品甲基安非 他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸六顆（即編號六棕色藥丸六顆《 驗餘淨重一．五九二七公克》）及被告丁○○持有之含第二 級毒品甲基安非他命成分之藥丸二十顆（即編號二粉紅色藥 丸二十顆《驗餘淨重六．四四四公克》）、含第二級毒品Ｍ ＤＭＡ成分之藥丸一顆（即編號五綠色藥丸一顆，全數取樣 已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分 之藥丸十顆（即編號六棕色藥丸十顆《驗餘淨重二．八六七 二公克》）、含第三級毒品愷他命成分之粉末一瓶（即編號 一粉末一瓶《驗餘淨重０．一０三七公克》）、藥丸一顆（
即編號四橘色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）與被告乙○ ○持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共十九．五顆（ 即紅色藥丸七．五顆《驗餘淨重一．八 一一四公克》、深 藍色藥丸十一顆《驗餘淨重二．七三七七公克》、黃色藥丸 一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命 、第四級毒品安定成分之藥丸一顆（即淡紅色藥丸一顆，全 數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品大麻捲煙七支（淨重一 ．八一公克、空包裝重０．四一公克）、含第三級毒品愷他 命之粉末三瓶（驗餘淨重二．０三八二公克）和被告丙○○ 持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共四顆（即編號一 黃色藥丸一顆全數取樣已鑑析用罄、編號二藍色藥丸三顆《 驗餘淨重０．五三八八公克》）可憑。被告四人身為上址搖 頭派對主辦人（被告甲○○、丁○○一股，被告乙○○、丙 ○○各一股，共三股），對於參加派對之人僅收取入場費二 百五十元，包含清潔費、飲料費、香煙費、保險套費，成本 頗高，被告等人均自承派對內之毒品貨源來自年籍姓名均不 詳綽號大智之成年男子，其等舉辦之派對內有販賣毒品供客 人施用以助興之情事，被告等身為派對主辦人，豈有僅收取 微薄之入場費，甘冒被查獲負擔販賣毒品之嚴厲刑責，卻不 自己販賣毒品賺取差價獲利，反任由該年籍姓名均不詳綽號 大智之成年男子在其等主辦之派對內販賣毒品獲取暴利之理 ，況證人即參加派對之證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為 國、胡福麟等於警詢時供述其等係向被告乙○○、丙○○購 買毒品供參加搖頭派對助興施用，無人提及係向大智購買毒 品，顯見被告等係於九十三年一月十六日夜間十一時許第三 次舉辦派對前，先由丙○○出面向該年籍姓名均不詳、綽號 大智之成年男子訂購數量不詳之含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲 基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、硝西 泮、安定成分之搖頭丸、含第二級毒品大麻之捲煙及含第三 級毒品愷他命成分之粉末，該年籍姓名均不詳、綽號大智之 成年男子於該日派對舉行前之夜間九、十時許依約將丙○○ 訂購之毒品送至上址，旋自稍後（同日）夜間十一時許派對 開始起，乙○○在向前來參加派對之客人收取門票時或甲○ ○、丁○○、丙○○在舞場內，遇參加派對之客人向其等表 明購買毒品之意時，即各以搖頭丸每顆二百五十元之代價、 大麻捲煙每支一百五十元、愷他命每瓶一千元之代價，販售 予前來參加派對之邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福 麟等不特定客人謀利，所得分三股平分，其等空言否認販賣 毒品云云，殊不足採。
(四)至於被告丁○○辯稱其僅基於與被告甲○○之同居朋友關係
純粹幫忙，與本件無涉云云，被告甲○○、乙○○、丙○○ 亦於原審審理時基於證人之身分證稱被告丁○○並非合夥股 本云云，惟被告丙○○於偵查時供稱：（檢察官問：出資情 形？）我們三人各出七萬五《為二萬五千元之誤》，丁○○ 與甲○○只出一份等語（詳九十三年一月十七日偵訊筆錄） ，被告丁○○亦於偵查時自承其於九十三年一月十六日夜間 至翌日被查獲前曾在派對內販售毒品乙節（詳九十三年一月 十七日偵訊筆錄），被告乙○○、丙○○於警詢時復供稱派 對由被告四人經營，被告丁○○負責購買保險套，亦參與聯 絡友人參加派對等情（詳偵卷第五十頁背面、第六十二頁背 面、第六十三頁正面），故被告丁○○雖與被告甲○○僅合 出一股股金二萬五千元，惟其既分擔聯絡友人參加派對，購 買保險套等參與籌辦派對事宜，並親自販賣毒品，其餘被告 甲○○、乙○○、丙○○嗣於原審審理時改稱被告丁○○與 本件無涉云云，屬事後迴護之詞，殊不足採，被告丁○○為 本件販賣毒品犯行之共犯無疑，其所辯不足採信。綜上所述 ，被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○所辯上情，均不足 採。本件事證明確，被告四人之犯行，均堪認定。二、按甲基安非他命、ＭＤＭＡ、大麻均為毒品危害防制條例所 稱之第二級毒品，愷他命為同條例所稱之第三級毒品，二氮 平、硝西泮、安定為同條例所稱之第四級毒品，同條例第二 條第二項第二款、第三款、第四款分別定有明文。又同條例 第四條之販賣毒品罪所稱之販賣，不以販入後復行賣出為必 要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足 構成販賣毒品既遂（最高法院九十一年度台上字第五九三五 號號裁判要旨參照）。被告四人上開販入及賣出毒品，在於 賺取差價，顯係以營利為目的，核被告四人販賣甲基安非他 命、ＭＤＭＡ、大麻之行為，均係犯同條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪。被告四人販賣愷他命之行為，均係犯同 條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告四人販賣二氮 平、硝西泮、安定之行為，均係犯同條例第四條第四項之販 賣第四級毒品罪。被告等持有第二級毒品之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○雖經台灣台 北地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第六五四號案 件移送併辦，認其意圖販賣第二級毒品ＭＤＭＡ持有扣案三 十七顆藥丸，涉犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪，惟被告甲○○業經本院認定共同販賣第二級、 第三級、第四級毒品罪如主文所示，不另成立意圖販賣而持 有第二級毒品罪，附此說明。被告四人就上開販賣第二、三 、四級毒品犯行之間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同
正犯。按最高法院86年台上字第3295號判例要旨以：連續犯 之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後 數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其 每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨 立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地 或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之 一罪。查被告四人於上開時間，本於單一之販毒圖利目的， 數販賣第二級、第三級、第四級毒品行為，於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。被告四人一行為同 時觸犯二販賣第二、三、四級毒品罪名，為想像競合犯，應 從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告四人犯同條例第四條 第四項之販賣第四級毒品罪，雖未經公訴人提起公訴，因與 起訴有罪部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，是一 併審理。公訴人認被告四人係連續犯販賣第二級毒品、第三 級毒品罪，並數罪併罰，尚有誤會。被告四人行為後，刑法 業於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，修正後刑法第 33條第5款規定為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以 百元計算之。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類 ：罰金銀元一元以上，就罰金之最低度以適用舊法對於被告 四人有利。原審認被告等事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，查被告等為接續犯及想像競合犯，原審認被告等係連續 犯且數罪併罰，自有不當；又原審未將被告販賣毒品所得二 萬元以及所查獲供販賣第3級毒品預備用之第3級毒品諭知沒 收，且未論及被告四人另犯同條例第四條第四項之販賣第四 級毒品罪，均有不當。被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟 原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○ ○、丁○○、乙○○、丙○○等犯罪動機、目的係不思正當 賺取金錢，為牟取暴利，利用舉辦派對機會販賣毒品，戕害 他人身心健康，其等之智識程度，及犯罪後本於警詢、偵查 中自承犯行，嗣於審理時翻異其詞，否認犯行之態度，素行 尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之被告等 人持有之藥丸，扣除不含任何毒品成分之藥丸及因鑑驗取樣 已鑑析用罄部分，其中含第二級毒品部分即如附表一所示被
告甲○○持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共十九顆 （即編號一紅色藥丸九顆《驗餘淨重二．二一三八公克》、 編號二深藍色藥丸五顆《驗餘淨重一．一二六三公克》、編 號四黃色藥丸五顆《驗餘淨重一．一一七八公克》）、含第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及第四級毒品二 氮平、硝西泮成分之藥丸二顆（即編號三粉紅色藥丸二顆《 驗餘淨重０．三三三二公克》，所含毒品成分無法分析）、 含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸六顆（即 編號六棕色藥丸六顆《驗餘淨重一．五九二七公克》），如 附表二之（一）所示被告丁○○持有之含第二級毒品甲基安 非他命成分之藥丸二十顆（即編號二粉紅色藥丸二十顆《驗 餘淨重六．四四四公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及 ＭＤＭＡ成分之藥丸十顆（即編號六棕色藥丸十顆《驗餘淨 重二．八六七二公克》），如附表三之（一）所示被告乙○ ○持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共十八．五顆（ 即紅色藥丸七．五顆《驗餘淨重一．八一一四公克》、深藍 色藥丸十一顆《驗餘淨重二．七三七七公克》）、含第二級 毒品大麻捲煙七支（淨重一．八一公克、空包裝重０．四一 公克），如附表四所示被告丙○○持有之含第二級毒品ＭＤ ＭＡ成分之藥丸共三顆（即編號二藍色藥丸三顆《驗餘淨重