臺灣苗栗地方法院刑事判決 95年度訴字第522號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（95年度偵字第2483號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯未經許可寄藏改造手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈肆顆沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000 號）及改造子彈肆顆沒收。 犯罪事實
壹、寄藏槍彈部分
甲○○於95年4 月2 日14時許，在其位於苗栗縣公館鄉鶴岡 村3 鄰鶴岡79號之住處前，受友人林玉山（已死亡）之託， 代為寄藏仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造而具有殺傷力之 改造手槍1 支（含有彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000 ），及彈頭直徑約8.9 mm改造子彈5 顆。甲○○就從此時起 ，未經許可持有而受寄上述槍彈，並將該槍、彈藏置於其父 徐傳龔所有而由被告使用之車號IK-1556 號自用小客車駕駛 座右邊置物箱底下。直至95年4 月14日上午10時20分許警方 持本院核發之搜索票，前往搜索查獲扣案後，才終止寄藏。貳、施用毒品部分
一、甲○○曾因施用毒品案件，接受觀察勒戒，於94年10月24日 因無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放。
二、甲○○於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又基於施 用第2 級毒品安非他命之犯意，於95年4 月25日14時許，在 位於苗栗縣公館鄉南河村鶴岡之南河國小附近山區，將安非 他命倒入吸食器（未扣案），以火燒烤，用鼻子吸食其產生 之白色煙霧方式，施用第2 級毒品安非他命1 次。叁、本案件經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、關於寄藏槍彈之部分：
（一）被告甲○○對於上述寄藏槍彈之犯罪事實，於偵、審均坦 白承認。
（二）扣案之槍彈經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認 為：1 、送鑑改造手槍1 支係仿BERETTA 廠84型半自動手 槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍 （槍枝管制編號為0000000000），機械性能良好，可供擊 發適用之子彈，具殺傷力；2 、送鑑改造子彈6 顆均具直 徑約8.9 釐米金屬彈頭，經採樣2 顆試射結果，1 顆可擊 發，有殺傷力，另1 顆無法擊發，不具殺傷力。此有內政 部警政署刑事警察局95年5 月18日刑鑑字第0950062392號 槍彈鑑定書附卷可憑。足見扣案之改造手槍1 支及改造子 彈5顆，均有殺傷力。
（三）此外，還有該批扣案之槍彈、查獲時相關之蒐證照片多張 ，均附於卷中可為佐證。
（四）綜前所述，此部分事證明確，被告犯行，可以認定。二、施用毒品部分：
（一）被告於本院審理中坦白承認上述施用毒品之犯行。（二）被告遭查獲採尿檢驗之結果呈陽性反應，有中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心於95年5 月11日檢驗結果報 告書（流水號：0000000 ）影本1 份可證。（三）由上可見，此部分亦事證明確，被告犯行，可以認定。貳、論罪科刑的理由：
一、被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例均自95年7 月1 日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與修正 施行前之規定比較有利行為人與否者，並其於本案比較結果 ，說明如下：
（一）刑法第33條：關於罰金最低額，刑法修正施行前，罰金為 （銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前 段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨 幣單位折算新台幣條例第2 條折算為新台幣金額，與修正 施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之 ，應以修正施行前之規定，有利於行為人。
（二）刑法第42條：關於罰金易服勞役，刑法修正施行前，係以 1 元以上、3 元以下折算1 日，最長不得逾6 個月，經依 修正施行前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，提高其 折算數額，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例折 算為新台幣金額，最高係以新台幣900 元折算1 日。刑法 修正施行後，最高係以新台幣3000元折算1 日，最長不得 逾1 年。故如所科罰金在新台幣540,000 元以下，因易服 勞役期間不超過修正施行前之6 個月最長期限，且每日易
服勞役之數額又較高，應以修正施行後之規定，有利於行 為人。反之，則以修正施行前之規定，有利於行為人。（三）刑法第51條第5 款：修正施行前，宣告多數有期徒刑，定 其應執行刑時，最長不得逾20年，修正施行後，最長則延 至30年。修正後之規定雖然延長併合處罰定應執行刑之上 限，但本件被告所犯兩罪，其併合定應執行刑，最長本未 逾20年，故此項修正對於被告有利於否，並不生影響。（四）刑法第67條：修正施行後，罰金有加重之情形時，就其最 高度及最低度同時加重，與修正施行前比較：罰金之加重 僅加重其最高度（修正施行前刑法第68條），應以修正施 行前之規定，有利於行為人。
（五）新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。
（六）依本件被告之犯罪情形及本院就本件之量刑結果（詳後） ，以上各項修正施行，僅刑法第42條之修正施行，於本件 被告犯行有實際影響，應以修正施行後之規定，有利於被 告。故綜合上述一切情形，本案比較修正施行前後規定之 結果，應以修正施行後之規定，有利於被告，而應依刑法 第2 條第項適用修正施行後之規定。
（七）至於刑法第2 條本身之修正施行，當然應適用現時有效施 行之修正施行後規定。另外：⑴刑法第55條但書之規定， 雖有變更，但其為法理之明文化，而非屬法律之變更（最 高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）；⑵刑法第11條之 變更，亦無關罪刑範圍之變更，亦非屬法律之變更。以上 均無須為新舊法之比較，附帶在此說明。
二、承前說明，被告的行為所構成之犯罪分別如下：（一）關於寄藏槍彈部分：
1、被告之行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可寄藏改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可寄藏子 彈罪。其寄藏行為本身之持有行為，係為寄藏行為之當然 結果，應不另論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例 參照）。
2、檢察官起訴書原引用持有槍、彈之法條而為訴追，雖經本 院改以寄藏行為論處，而如前述，惟持有與寄藏均屬同一 法條，故無法條變更之問題。然為保障被告之防禦權行使 ，本院於審判程序中已當庭告知被告可能有此變更（見本 院卷第35-1頁），應於此附帶說明。
3、被告以1 行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏改造手槍罪及第12條第4 項之未經許可 寄藏子彈罪2 罪名，應依刑法第55條之規定，從其中較重 之寄藏改造手槍罪處斷。
（二）關於施用毒品部分
被告之行為是犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 2 級毒品罪。
三、量刑的理由
（一）寄藏槍彈部分
審酌被告無視於法律禁令，擅自寄藏具有殺傷力之槍、彈 ，雖並未持之使用，但對於社會治安已具有潛在之高度危 險性，惟犯後於偵、審中均坦白承認犯行，未為不實的辯 解，節省檢警人員以及法院不必要的調查資源，有助於明 案速斷的刑事訴訟理想等一切情狀，故量處如主文欄寄藏 槍枝部分所示的主刑刑罰，並依法諭知罰金刑部分易服勞 役之折算標準。
（二）施用毒品部分
審酌被告所為本件施用毒品犯行，距離上述觀察、勒戒執 行完畢之時間約僅半年，即又再犯，顯示有予以隔離，以 求徹底戒除之必要，實不宜量處得易科罰金之刑；另被告 就此部分，亦於犯後坦承犯行，未耗費法院不必要調查資 源等一切情狀，故量處如主文欄施用毒品部分所示的主刑 刑罰。
（三）上述（一）（二）部分並依法定其應執行之刑。四、關於從刑：
（一）扣案之改造手槍1 支及改造子彈5 顆，經鑑定結果，應認 有殺傷力，已如前述，其中子彈1 顆經鑑定試射後，已失 其殺傷力，已非違禁物，故不宣告沒收；改造手槍1 支（ 槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）為違禁物及未 經試射而有殺傷力之子彈4 顆，則應依刑法第38條第1項 第1 款宣告沒收。
（二）扣案之玻璃頭2 個為被告所有，但並非供本次施用毒品所 用之工具，業經被告於審判中陳述甚明（本院卷第47頁） ，衡情被告已經坦承犯行，並無虛偽供述之理，而可採信 。其既與本件無關，依刑罰主從不可分原則，均不得併於 本案當中宣告沒收（最高法院93年度臺上字第5418號判決 參照），應由檢察官另行依法處理。
乙、不另為無罪諭知部分
壹、檢察官之起訴事實
一、起訴事實
甲○○於95年4 月間某日，在其位於苗栗縣公館鄉鶴岡村3 鄰鶴岡79號住處，改造具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自 動改造手槍乙把，及具直徑8.9 釐米金屬彈頭之土造子彈5 顆而製造可供發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈 。
二、起訴法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造可發射金 屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第1 項未經 許可製造子彈罪。
貳、檢察官所為之舉證
一、扣案仿BERETTA 廠84型半自動改造手槍乙把，及具直徑8.9 釐米金屬彈頭之土造子彈5 顆。
二、扣案黑色火藥100 公克、砂輪機2 台、電鑽1 台、電動拋光 機1 台、鉗子2 支、鐵剪1 支、活動手1 扳支、銼刀7 支、 一字起子2 支、鋸片2 片、電銲條2 支、鑽頭1 支、鋼珠2 罐、工具箱1 個等物（下稱扣案工具乙批）。
三、被告於偵、審中坦承持有上述扣案槍、彈及疑似改造工具之 自白。
四、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書乙份。叁、本院的判斷
一、法律依據
（一）刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判 證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。
（二）刑事訴訟法第301 條第1 項規定：不能證明被告犯罪，應 諭知無罪之判決。
（三）最高法院40年台上字第86號判例指出：事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
（四）最高法院92年台上字第128 號判例闡明：刑事訴訟法第16 1 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知。
二、無罪之理由：
（一）被告於偵、審中始終僅坦承前述判決有罪部分之寄藏槍彈 犯行，而堅決否認有何檢察官所指製造槍彈之行為，依照
上述所列最高法院判例意旨，自不能以推測或擬制之方法 認定被告有罪，並應由檢察官負提出證據及說服之實質舉 證責任。惟被告究竟是如何使用扣案工具乙批製造扣案槍 、彈，至本案言詞辯論終結前，均未見檢察官提出具體說 明，更遑論僅憑扣案工具乙批及被告坦承為其所有之自白 ，如何積極證明被告有製造扣案槍彈之事實，亦未見檢察 官有提出確實之證據以履行其說服之實質舉證責任。（二）除上所述外，就連扣案工具乙批究竟可否憑以製造有殺傷 力之扣案槍、彈，亦未見檢察官有所舉證。本院為此，乃 檢送扣案工具乙批，函請內政部警政署刑事警察局提供鑑 定意見，以明事實。惟經該局鑑定結果認為：扣案工具乙 批，認均係一般五金工具，至於可否改造槍、彈，因涉及 行為人知識、經驗及技術，未便臆測（本院卷第32頁）。 由此可見，專業鑑定機關亦無法僅憑扣案工具推論可否用 以改造有殺傷力槍彈，檢察官卻直接以扣案工具乙批及被 告坦承其為其所有之自白，即認定被告有製造槍彈之犯嫌 ，未免牽強。
（三）檢察官於本院審理中雖又提及實務上有以疑似改造工具扣 案即可論證被告有製造槍彈犯行之判決案例可供參考（本 院卷第24頁），惟其後已具狀改稱：經查閱結果，原所提 案例與本案事實情況不同，無法援引，故不擬提出相關判 決書以供參考等語，此有公訴檢察官之意見書乙份附卷可 憑（本院卷第26頁）。顯見實務上實無此前例可循。（四）綜上所述，檢察官就此部份並未舉證說服本院形成被告有 製造槍彈犯行之有罪心證，自不能證明被告有此部分犯行 。惟檢察官既以此部分與前述有罪部分，為實質1 罪而起 訴，故不另為無罪之諭知。
丙、適用之法律：
壹、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
貳、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。叁、毒品危害防制條例第10條第2 項。
肆、刑法第2 條第1 項、刑法第11條前段、第55條、第51條第5 項、第42條第3 項、第38第1 項第1 款。
本案經檢察官黃棋安到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日 刑事第一庭 審判長法 官 劉 興 浪
法 官 羅 貞 元
法 官 蔡 志 宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄
附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張 玉 楓
中 華 民 國 96 年 3 月 26 日附記論罪之法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。