臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第4564號
原 告 臺灣臺北看守所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
辛○○○
被 告 庚○○
戊○○
己○○
丙○○
丁○○
上五人共同
訴訟代理人 陸正康律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國97年2月14日辯
論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○應自坐落臺北市○○區○○段三小段五六八地號上門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一號及臺北市○○區○○街臨一一一之一號中如附圖所示A、C部分遷出。
被告己○○應將坐落臺北市○○區○○段三小段五六八地號上門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一號如附圖所示A部分面積三二平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告；被告庚○○應將坐落臺北市○○區○○段三小段五六八地號上門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一之一號如附圖所示C部分面積一五平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。被告庚○○應給付原告新臺幣壹拾陸萬玖仟貳佰貳拾捌元，及自民國九十六年六月二十二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○應給付原告新臺幣捌萬參仟參佰貳拾伍元，及自民國九十六年二月七日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新臺幣肆萬零貳佰陸拾捌元，及自民國九十六年六月二十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告庚○○、丙○○應自民國九十六年二月七日起，至被告丙○○遷出上開房屋之日，被告庚○○返還上開土地之日止，按日給付原告新臺幣壹佰零陸元。
被告己○○、丙○○應自民國九十六年二月七日起，至被告丙○○遷出上開房屋之日，被告己○○返還上開土地之日止，按日給付原告新臺幣貳佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項、第二項之履行期間為參個月。
訴訟費用由被告庚○○、丙○○負擔十分之三；餘由被告己○○、丙○○負擔。
本判決第一項至第七項於原告以新臺幣貳佰零伍萬元為被告庚○○、己○○、丙○○供擔保後，得假執行。但被告庚○○、己○○、丙○○如以新臺幣陸佰壹拾伍萬叁仟肆佰柒拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時係聲明請求被告庚 ○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將坐落臺北市○ ○區○○段3小段568地號上地上物即門牌號碼臺北市○○區 ○○街臨111號及臺北市○○區○○街臨111之1號房屋（面 積分別約為29.76平方公尺及6.8平方公尺）拆除，將該土地 返還予原告。被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○ ○應連帶給付原告如附表所示之新臺幣（下同）645,825 元 ，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之 利息。並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日止，按月 連帶給付原告如附表所示之11,591元，並陳明願擔保，請准 宣告假執行。嗣於審理中減縮及追加請求為：⑴被告丙○○ 應自門牌號碼臺北市○○區○○街臨111號及臨111之1號房 屋（含閣樓）遷讓。被告己○○、庚○○各應將坐落臺北市 大安區○○段○○段568地號上，門牌號碼為臺北市○○區○ ○街臨111號及臺北市○○區○○街臨111之1號房屋拆除， 將該土地（面積32平方公尺）返還予原告。⑵被告戊○○應 自門牌號碼臺北市○○區○○段臨111號及臨111之1號房屋 （含閣樓）遷讓。⑶被告丙○○、庚○○各應給付原告 564,514元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年 息5%計算之利息。並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之 日止，按日連帶給付原告333元。被告己○○應給付原告 83,325元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息 5%計算之利息。並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日 止，按日連帶給付原告333元。被告丁○○、戊○○各應給 付原告17,036元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止 按年息5%計算之利息。依上開說明，核無不合，應予准許。二、原告主張如下：
（一）坐落臺北市○○區○○段3小段568地號土地為中華民國所 有，交由原告管理。訴外人黃方美即被告庚○○、戊○○
、己○○、丙○○、丁○○之被繼承人無正當權源，竟擅 自於上開土地上分別搭蓋如附圖所示門牌號碼臺北市○○ 區○○街臨111號及臨111之1號違章建物（下稱系爭房屋 ，或分別稱系爭臨111號房屋、系爭臨111之1號房屋）打 通供經商使用，占有該地號土地面積32平方公尺（下稱系 爭土地）。嗣黃方美於95年4月5日死亡，其繼承人即被告 丙○○、丁○○及戊○○於95年5月29日已依法辦理拋棄 繼承，被告己○○及庚○○於95年8月21日已協議分割遺 產，由被告己○○、庚○○分別取得系爭臨111號及臨111 之1號房屋之事實上處分權，被告丙○○於系爭房屋經營 牛肉麵店。被告丙○○、己○○及庚○○無權占用系爭土 地，致原告無法使用收益，爰依民法第767條規定，請求 被告丙○○、己○○及庚○○拆屋還地。又被告庚○○、 戊○○、己○○、丙○○、丁○○無權占有系爭土地，係 無法律上原因而受利益，致原告受有損害，爰依民法第17 9 條、第184條第1項前段及第185條第1項規定，請求被告 連帶給付相當於租金之不當得利並請求占有系爭土地之侵 權行為損害賠償。
（二）被告戊○○設籍於系爭臨111之1號房屋，與系爭臨111號 房屋打通使用，妨礙原告對系爭土地之用益。
（三）就相當於租金之不當得利部分：依民法第179條、土地法 第105條準用第97條規定，請求如下：
⑴被告丙○○、庚○○部分：請求各賠償自90年12月30日起 至95年12月29日止計564,514元，及自95年12月29日請求 之翌日起至被告丙○○、庚○○遷讓日止，按日各給付以 96年度公告地價年息5%除以365計算之不當得利333元。 ⑵被告己○○部分：請求賠償自95年4月5日起至95年12月29 日止計83,325元，及自95年12月29日請求之翌日起至被告 己○○遷讓日止，按日給付以96年度公告地價年息5%除以 365計算之不當得利333元。
⑶被告戊○○、丁○○部分：請求各賠償自95年4月5日起至 95年5月29日止計17,036元。
（四）聲明：
⑴被告丙○○應自門牌號碼臺北市○○區○○段臨111號及 臨111之1號，面積32平方公尺建物（含閣樓）遷出。被告 己○○、庚○○各應將坐落臺北市○○區○○段3小段568 地號上，門牌號碼為臺北市○○區○○街臨111號及臺北 市○○區○○街臨111之1號房屋拆除，將該土地（面積32 平方公尺）返還予原告。
⑵被告戊○○應自門牌號碼臺北市○○區○○段臨111號及
臨111之1號房屋（含閣樓）遷讓。
⑶被告丙○○、庚○○各應給付原告564,514元，及自調解 書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。並 自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日止，按日連帶給 付原告333元。被告己○○應給付原告83,325元，及自調 解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。 並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日止，按日連帶 給付原告333元。被告丁○○、戊○○各應給付原告17,03 6元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5% 計算之利息。
⑷原告願擔保，請准宣告假執行。
三、被告庚○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○答辯：（一）就被告丙○○、丁○○、戊○○部分：黃方美於53年間自 第三人購得系爭土地及建物，嗣黃方美於95年4月5日死亡 ，依本院95年6月22日95年度繼字第836號函文所示，被告 丙○○、丁○○、戊○○已依法辦理拋棄繼承。被告非現 占有人，亦未取得系爭建物之事實上處分權，原告請求被 告丙○○、丁○○、戊○○返還系爭土地，應無理由。被 告戊○○僅係設籍於系爭臨111之1號房屋。又被告既拋棄 繼承，則未受有相當於租金之利益。
（二）就被告庚○○部分：被告庚○○、己○○於95年8月21日 協議分割遺產，由被告己○○取得系爭臨111號房屋之所 有權，被告庚○○非現占有人，即不應負拆屋還地之責任 。又被告庚○○係於95年4月11日起，因繼承而取得系爭 臨111之1號房屋之所有權，未取得系爭臨111號房屋之所 有權，僅負擔自95年4月11日起計算之不當得利，且應與 其他占用人按比例共同負擔。系爭房屋由被告丙○○經營 牛肉麵店。
（三）就被告己○○部分：黃方美自53年起即世居於此，為系爭 房屋之事實上處分權人，繼續和平長期占有系爭土地，有 行使地上權之意思，被告己○○、庚○○基於繼承之法律 關係，分別取得系爭臨111號房屋、臨111之1號房屋之所 有權，被告己○○、庚○○爰以答辯狀之送達為向原告請 求登記地上權之意思表示，占有系爭土地即有合法權源， 不應負拆屋還地之責任。僅設籍於系爭房屋，現未居住於 該地。又被告己○○、庚○○既有合法權源，有法律上原 因，不負返還不當得利之責任。縱應負擔，因被告己○○ 係於95年4月11日起因繼承而取得系爭臨111號房屋之所有 權，未取得系爭臨111之1號房屋之所有權，僅負擔自95年 4月11日起計算之不當得利，且應與其他占用人按比例共
同負擔。
（四）被告丙○○另辯以：被告丙○○為系爭土地之現占有人， 經營牛肉麵店，其他被告未使用系爭房屋。縱應返還不當 得利，因係自95年4月11日起始占有系爭房屋經營店面， 僅負擔自95年4月11日起計算之不當得利，且應與其他占 用人按比例共同負擔。
（五）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、二造不爭執事實：
（一）系爭土地為原告所管理之國有土地。
（二）系爭臨111號房屋、系爭臨111之1號房屋坐落於系爭土地 上。
（三）系爭房屋為黃方美向他人購買，嗣黃方美死亡後，被告丙 ○○、丁○○、戊○○均已拋棄繼承，由被告己○○、庚 ○○繼承其遺產，嗣後並協議分割遺產，由被告己○○取 得系爭臨111號房屋，被告庚○○取得系爭111之1號房屋 。惟系爭房屋現由被告丙○○單獨占有使用，經營牛肉麵 店。
（四）原告曾於95年12月29日以黃方美、壬○○、癸○○、戊○ ○、己○○為相對人，具狀聲請調解，經本院以96年度北 調字第114號受理在案，戊○○、己○○到場與原告代理 人進行調解，然經調解三次仍有爭執而調解不成立。五、原告請求被告丙○○、戊○○自系爭房屋遷讓，被告己○○ 、庚○○應拆除房屋後返還系爭土地，及請求被告返還不當 得利等語，被告以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執分敘如下：（一）按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動 產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定， 應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人 。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之 處分權者，始有拆除之權限。」最高法院86年度臺上字第 2272號足資參照。本件被告固陳稱：「臨111號門牌，所 有權人為被告己○○、使用人為被告丙○○，臨111之1的 所有權人為被告庚○○，使用人為被告丙○○」等語（本 院卷第155頁），原告對此雖不爭執。然查，系爭房屋為 違章建築，係黃方美向他人所購買。參照上開最高法院裁 判意旨，黃方美於買受系爭房屋時，即受讓系爭房屋之事 實上處分權。嗣黃方美死亡後，其他繼承人拋棄繼承，僅 由被告庚○○及己○○繼承，渠等嗣後協議分割，參照被 告上開陳述及被告所提出之遺產分割繼承協議書影本（本 院卷第69頁），由被告己○○、庚○○繼承黃方美遺產，
經協議分割遺產後，由被告己○○取得系爭臨111號房屋 部分，被告庚○○取得系爭臨111之1號房屋部分。則被告 己○○就系爭臨111號房屋；被告庚○○就繼承之系爭臨 111之1號房屋即有事實上處分權。
（二）至被告庚○○、己○○所辯黃方美自53年起即世居於此， ，有行使地上權之意思，被告己○○、庚○○基於繼承之 法律關係，分別取得系爭臨111號房屋、臨111之1號房屋 之所有權，被告己○○、庚○○爰以答辯狀之送達為向原 告請求登記地上權之意思表示，占有系爭土地即有合法權 源，不應負拆屋還地之責任云云。然按因時效取得地上權 登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地 上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權 占有；又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件 ，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提 起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸 就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上 裁判（最高法院88年臺上字第1729號判決意旨參照）。故 被告庚○○、己○○辯稱依法得請求為地上權登記云云， 仍不足以證明其占有系爭土地為有權占有，是其所辯，並 不足採。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。復按國 有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖為國有，實際 上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向 准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，最高法 院51年臺上字第1680號判例可參。系爭土地既為中華民國 所有之財產，原告為系爭土地之管理機關，其代國家主張 所有權人之權利，自屬合法。本件被告己○○、庚○○既 已分別受讓系爭臨111號、臨111之1號房屋之事實上處分 權，並由渠等交予被告丙○○作為經營牛肉麵店使用，系 爭土地遭被告己○○、庚○○以系爭房屋無權占有，原告 請求被告丙○○遷出系爭房屋如附圖所示A、C部分，並請 求被告己○○、庚○○各將臨111號、臨111之1號房屋中 如附圖所示A、C部分拆除，並將該部分土地騰空返還原告 為有理由，應予准許。至原告主張被告戊○○設籍於系爭 臨111之1號房屋，妨礙原告對系爭土地之用益，請求被告 戊○○自系爭房屋遷讓云云。然戶籍為戶政機關依戶籍法 規定所為登記，係戶政之行政管理，與房屋之使用及占有 無涉，且被告戊○○已否認有何佔用之情形，原告復未能
提出其他實際上確有居住或使用系爭房屋之證據以實其說 ，是而，原告主張被告戊○○應自系爭房屋遷出，自無足 採。
（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，應返還其 利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。次按土地法 第97條：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築 物申報總價額年息百分之十為限」；平均地權條例施行細 則第21條：「公有土地…以各該宗土地之公告地價為申報 地價，免予申報」。查：
⑴系爭土地上之系爭房屋為磚造二層房屋，位於杭州南路二 段與金華街口，係作為牛肉麵店使用，附近有中正國中、 中正紀念堂、距捷運中正紀念堂站步行為5至10分鐘，距 南門市場步行約10分鐘等情，業經本院到場勘驗屬實（本 院卷第98頁），本院參照行政院核定之國有出租基地租金 率為5%之標準、系爭土地上之系爭房屋使用情形及上開情 節，認就系爭土地按年息5%計算其相當於租金之不當得利 為適當。再系爭房屋原為黃方美有事實上處分權，黃方美 死亡後，由被告庚○○、己○○繼承，其餘被告則已拋棄 繼承。則受有利益者應僅為被告庚○○及己○○；惟被告 丙○○雖拋棄繼承，然自黃方美於95年4月5日死亡後，其 就系爭房屋自95年4月11日起有實際占有使用，自係受有 無權占有之不當得利，而致原告受有損害，則於此後應與 被告庚○○、己○○共同負擔此不當得利之債務。原告請 求自95年12月29日聲請調解時回溯5年已發生占用期間不 當得利，自屬有據。
⑵系爭土地之申報地價自90年7月起至92年12月止為每平方 公尺70,417元，自93年1月起至95年12月止為每平方公尺 70,663元，自96年1月起為每平方公尺76,094元。則自90 年12月30日起至92年12月31日止之不當得利為225,952元 （70,417x32x5%x(2+2/365)=225,951.75，元以下四捨五 入）；自93年1月1日起至95年12月29日止之不當得利為 338,563（70,663x32x5%x(2+363/365)=338,562.89，元以 下四捨五入），是自90年12月30日起至95年12月29日止之 不當得利二者合計為564,515元，原告則只請求564,514元 。惟本件被告丙○○自95年4月11日起就系爭房屋有實際 占有使用，且已拋棄繼承，則就此期日前部分自不與被告 庚○○、己○○負責。自95年4 月11日起至95年12月29日 止8月又19日（計260日）依上開資料計算之不當得利計為 80,536元（70,663x32x5%x(260/365)=80,536.46，元以下
四捨五入），是上開5年期間不當得利中，其中489,978 應由被告庚○○、己○○按占有比例給付，被告己○○、 庚○○就系爭建物部分之面積分別為32平方公尺及15平方 公尺，則被告己○○、庚○○自應依其占有比例負擔不當 得利之債務。依此，被告己○○應負擔333,602元（489,9 78x32/ 47=33,602.04，元以下四捨五入）；被告庚○○ 應負擔其餘156,376元。其餘80,536元部分，其中54,833 元（80,536x32/47=54,833.02，元以下四捨五入），由被 告己○○、丙○○共同負擔；其餘25,703元由被告庚○○ 、丙○○共同負擔。惟原告就其中被告己○○部分上開5 年期間不當得利部分，僅請求83,325元，則原告就此範圍 請求部分自有理由。再自96年1月1日起每日之不當得利計 為334元（76,094x32x5%x 1/365=333.56，元以下四捨五 入），原告請求每日依333元亦屬有據，惟此部分不當得 利亦應依上開比例由被告庚○○、己○○、丙○○負擔， 依此，被告己○○、丙○○按日應負擔之金額為227元（ 333x32/47=226.72，元以下四捨五入），被告庚○○、丙 ○○按日應負擔之金額為106元。
⑶至於原告另本於民法第184條第1項前段、第185條規定而 請求前述被告連帶給付上開按日給付之333元部分，惟就 其此部分之請求，迄未舉證證明被告占有系爭土地有何故 意或過失、原告有何欲利用系爭土地之計畫而因被告之占 有致未能遂行受有損害等情，故其本於該等規定請求被告 負連帶損害賠償責任，即不足取。
⑷再按繼承權經合法拋棄者，該繼承人之繼承權即溯及於繼 承開始時而喪失，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人 ，此觀民法第1174條至第1176條第1項之規定自明（另參 照最高法院44年臺上字第1257號判例）。本件被告戊○○ 、丁○○雖於95年5月29日辦理拋棄繼承手續，然依上開 說明，其繼承權即溯及於繼承開始時喪失。本件原告復未 能證明被告戊○○、丁○○有實際佔用系爭土地之情事， 則原告請求被告戊○○、丁○○自黃方美95年4月5日起至 被告戊○○、丁○○拋棄繼承時之95年5月29日期間占有 相當租金之不當得利，洵屬無據。
⑸依上，就原告請求之聲明中，被告庚○○應給付之金額計 為169,228元（156,376+25,703/2=169,227.5，元以下四 捨五入）；被告己○○應給付之金額計為83,325元；被告 丙○○應給付之金額計為40,268元（80,536/2=40,268） 。及被告庚○○、丙○○共同給付按日之106元；及被告 己○○、丙○○共同給付按日之227元不當得利。
⑹原告復請求被告庚○○、丙○○、己○○就上開金額應給 付自調解書狀送達之翌日起算按年息5%計算之利息。按給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項 定有明文。原告就本件雖曾聲請調解，然其所列相對人為 黃方美、壬○○、癸○○、戊○○、己○○，被告己○○ 係於96年2月6日收受調解書狀，則原告請求自96年2月7日 起按年息5%計算之利息，為有理由。至其餘被告庚○○、 丙○○均未收受調解書狀，自應以本件起訴狀繕本送達翌 日起算，被告庚○○部分應自96年6月22日起算；被告丙 ○○應自96年6月21日起算。
⑺另原告請求被告按日連帶給付333元部分之不當得利（連 帶給付部分並無理，已如前述），係自調解書狀繕本送達 翌日起至返還土地之日止。原告此部分調解書狀送達翌日 起，係指上開本院96年度北調字第114號事件之調解書狀 ，雖被告庚○○、丙○○並無收受調解書狀繕本，然渠等 自被告己○○收受調解書狀繕本之翌日即96年2月7日時， 確有不當得利之情形，此與上開原告請求被告庚○○、己 ○○、丙○○上開不當得利部分按年息5%計算之利息請求 部分，因屬無確定期限之給付，依民法第229條第2項自受 催告時起負遲延責任，應以實際受有催告始得起算遲延利 息尚有不同。是關於原告請求按日給付不當得利部分，應 自96年2月7日起算。
六、綜上所述，原告依民法第767條及第179條規定，請求被告丙 ○○自系爭房屋中如附圖所示A、C部分遷出，被告己○○、 庚○○分別將系爭臨111號房屋如附圖所示A部分、系爭臨 111之1號房屋如附圖所示C部分拆除，將土地騰空返還原告 ，並請求被告庚○○給付169,228元及自96年6月22日按年息 5% 計算之利息；請求被告己○○給付83,325元及自96年2月 7日起按年息5%計算之利息；請求被告丙○○給付40,268元 及自96年6月21日起按年息5%計算之利息；請求被告庚○○ 、丙○○自96年2月7日起至被告丙○○遷出之日、被告庚○ ○返還土地之日止，按日給付106元；請求被告己○○、丙 ○○自96年2月7日起至被告丙○○遷出之日、被告己○○返 還土地之日止，按日給付227元，為有理由，應予准許。至 原告其餘請求部分，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行 ，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔
保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所 依據，不予准許。
八、本件就原告請求拆屋還地部分其性質非相當期間不能履行， 爰均酌定其履行期間為三個月，以利各該被告遷移及拆除房 屋。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392 條第2項 、第396條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 6 日 民事第二庭 法 官 蔡政哲
上為正本係照原本作成
如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。
中 華 民 國 96 年 3 月 6 日 書記官 曾靖雯