臺灣臺南地方法院民事裁定 106年度司聲字第86號
聲 請 人 趙仁童
趙仁建
趙仁順
趙柏盛
趙柏凱
上列聲請人與相對人蔡金枝、陳文裕間聲請返還擔保金事件，本
院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按假扣押、假處分、假執行經裁判後未聲請執行，或於執行 程序實施前撤回執行之聲請，擔保提存之提存人於提存後， ，得聲請該管法院提存所返還提存物，提存法第18條第1項 第3款定有明文。次按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準 用第104條之規定，須符合：(一)應供擔保之原因消滅者；( 二)供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；(三)訴訟終結 後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使 權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益 人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證 明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂應供擔保之原 因消滅，在因釋明假扣押之原因而供擔保之情形，其乃擔保 債務人因假扣押所應受之損害，故必待無損害發生，或債權 人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔 保之原因消滅（最高法院53年度台抗字279號判例意旨參照) ；所謂訴訟終結，在假處分債權人已聲請假處分執行，並已 提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用 第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本 案訴訟已終結，並已撤銷假處分裁定及撤回假處分執行，始 得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當（最高法院96年度台 抗字第753號裁定意旨參照）。再按民事訴訟因宣告假執行 而提供之擔保金，係備作賠償受擔保利益者，將來本案勝訴 確定，而因假執行不當所定受之損害之用，故民事訴訟法第 一百零四條第一項第二款(民國92年2月7日修法後，移列為 第三款)所謂「訴訟終結」，自係指本案之訴訟而言(最高法 院69年度台抗字第279號裁定意旨參照）；另訴訟終結後定 20日以上期間之催告，既屬法定要件之一，則催告必須在訴 訟終結之後，否則不生催告之效力（最高法院87年度台抗字 第454號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：聲請人前依本院104年度訴字第1441號 民事判決主文第三項，提供新臺幣(下同)7,000元為擔保金 ，以本院105年度存字第880號提存後，聲請本院以105年度 司執字第20340號假執行相對人之財產在案。茲因聲請人已 撤回假執行程序，合於提存法第18條第1項第3款後段規定， 得請求發還擔保金。又聲請人業以存證信函催告相對人限期 行使權利，相對人逾期未行使，亦得聲請返還擔保金等語。三、經查：
(一)聲請人之主張，固據其提出本院105年度存字第880號提存書 、民事強制執行撤回暨請求發還擔保金狀(案號：105年度司 執簡字第20340號)、台南成功路郵局第572號存證信函一件 暨掛號回執二件、台南成功路郵局第944號存證信函一件暨 退回信封二件等為證，惟經本院職權調取上開105年度司執 字第20340號強制執行卷宗審核，聲請人於民國(下同) 105 年3月3日以本院104年度訴字第1441號請求遷讓房屋確定判 決聲請本院對於相對人二人終局執行，然該判決確定證明書 嗣於105年7月15日經撤銷，聲請人乃於同年9月8日依上開判 決主文第3項，提供擔保金7,000元，經本院105年度存字第 880號提存後，假執行相對人之財產，故聲請人並非裁判後 未聲請執行或於執行程序實施前撤回執行聲請，是本件未合 於提存法第18條第1項第3款之要件，尚難逕向本院提存所聲 請返還擔保金，合先敘明。
(二)次查，聲請人固於106年1月20日具狀撤回本件假執行之執行 程序，然兩造間之本案訴訟，因相對人對於本院104年度訴 字第1441號判決提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院以10 5年度上字第231號審理中，訴訟繫屬尚未終結，有歷審案件 查詢表及本院電話記錄各一份在卷可稽。茲因假執行所提供 之擔保，係備作賠償被告將來本案勝訴確定因該假執行不當 所受損害之用，則在該本案訴訟尚未終結，縱假執行之執行 程序業經聲請人撤回，尚難謂相對人即未因該假執行執行而 受有損害，損害既尚未能確定，即難強令相對人行使權利。 揆諸前揭最高法院裁判意旨，本案訴訟尚未終結，擔保利益 人即相對人所受損害仍可能繼續發生，聲請人以存證信函通 知相對人限期行使權利自屬訴訟終結前之催告，其催告即非 適法，自不生催告之效力。況聲請人雖以台南成功路郵局第 944號存證信函寄送相對人戶籍地址催告行使權利，然因招 領逾期遭郵政機關退回；另聲請人固曾以台南成功路郵局第 572號存證信函催告相對人行使權利，惟送達地址均為臺南 市○○區○○街○段000巷00弄0號，收件人均為陳建忠而非 相對人本人，且上開郵寄地址亦非相對人於本案訴訟所提訴
狀之陳報地址，是上開催告復難謂已合法通知相對人，亦與 訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利 益人行使權利而未行使之要件不符。又聲請人復未舉證證明 相對人於撤回前開假執行之強制執行程序聲請前，確無因假 執行而受有損害，或就所生之損害已經獲得賠償，難謂應供 擔保原因消滅；且聲請人亦未證明相對人已同意返還擔保金 。從而，聲請人聲請返還擔保金，與前揭規定不合，不應准 許。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事庭 司法事務官
以上正本係照原本作成
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 王佳進