最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二○二一號
上 訴 人 鄭炳德
選任辯護人 劉純增律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國
一○五年八月二十四日第二審判決（一○五年度金上訴字第二六
號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○三年度調偵字第二
○七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鄭炳德上訴意旨略稱：依原判決事實欄及告訴人 林○蕙、卓○男夫婦（下稱告訴人等）在第一審所提出刑事 陳報狀之記載，上訴人早於民國九十三年六、七月間，即已 接受告訴人等之委託，代為操作期貨交易，告訴人等並自同 年七月間起，將資金匯入相關銀行帳戶，俾供上訴人用以投 資期貨。但林○蕙及其女兒卓君穎卻分別遲至九十四年一月 二十五日及同年十二月二十一日，始在復華期貨股份有限公 司（下稱復華期貨公司，原為大華期貨股份有限公司〈下稱 大華期貨公司〉，後併入復華期貨公司，再先後與元大期貨 股份有限公司〈下稱元大期貨公司〉、寶來曼氏期貨股份有 限公司合併後，更名為元大期貨公司）開立帳戶，足見告訴 人等於九十三年七月及同年十月間所投入之資金，並非僅在 復華期貨公司操作期貨交易。另由告訴人等提出之存摺影本 顯示，告訴人等於九十三年七月及同年十月間，計已投入資 金新臺幣（下同）二千萬元，而林○蕙迄至九十四年一月二 十五日止，在日盛期貨股份有限公司及大華期貨公司之出金 ，總共為一千六百十八萬九千二百十三元，卓○男在建華期 貨股份有限公司之出金，則為九百七十六萬零一百三十五元 ，兩者合計二千五百九十四萬九千三百四十八元，於扣除其 等所投資之金額（即入金）二千萬元後，共獲利達五百九十 四萬九千三百四十八元，乃原審未能究明及此，僅憑告訴人 等自九十四年以後在元大期貨公司帳戶之出、入金情形，核 計本件上訴人代告訴人等操作期貨交易約共虧損四百萬元，
並資為宣處量刑之重要依據，自有應於審判期日調查之證據 未予調查之違法云云。
三、惟查：
㈠、本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改 判從一重論處上訴人犯期貨交易法第一百十二條第五款之非 法經營期貨經理事業罪刑（另想像競合犯修正前刑法第三百 三十九條第一項之詐欺取財及同法第三百四十二條第一項之 背信等罪），已論敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由。經核於法並無不合。
㈡、關於刑法第五十七條所列科刑情狀之事實，諸如犯罪所生之 危險或損害等，不以經過嚴格證明為必要，不同於犯罪構成 要件所關之事實，自無許當事人就此自由證明事項，指摘法 院違反證據調查職責之要求。
本件原審於審理時，業已就告訴人等之陳述、所提出銀行存 摺影本、帳戶明細及上訴人於一○五年四月一日提出刑事辯 護意旨狀所附之出金明細表（即估算表）等關於犯罪所生損 害，而與科刑相關之資料，均已提示調查、訊問，並由上訴 人及其辯護人表示意見（見原審卷第一九九頁、第二○○頁 ），難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 原判決復於理由內詳加說明，如何審酌上訴人代告訴人等操 作期貨交易之損益結算，雖因元大期貨公司僅能提供九十六 年九月以後之出金資料，上訴人與告訴人等對入、出金明細 又有歧異之處，復均無法提出完整、明確之交易資料或憑證 ，以供核對，爰依卷存估算表等相關事證，估認本件告訴人 等因此虧損之金額約為四百萬元，及刑法第五十七條所列其 他各款事由等一切情狀，量處有期徒刑一年，既無逾越內、 外部性界限之情形，又未濫用自由裁量權限，自無違法可指 。上訴人前揭上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧 ，猶對事實審量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘， 自應認上訴人就非法經營期貨經理事業部分之上訴，為不合 法律上之程式，予以駁回。
㈢、上訴人另想像競合犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐 欺取財、同法第三百四十二條第一項之背信等罪部分，核分 屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第五款之案件，依該 法條規定，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上 揭有想像競合關係之非法經營期貨經理事業重罪部分，上訴 人之上訴既不合法，無從為實體上審理，則前開詐欺取財及 背信等輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體 上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日
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