臺灣臺北地方法院民事裁定 96年度抗字第44號
抗 告 人 乙○○
相 對 人 甲○○
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國95年11月30
日本院95年度拍字第1101號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
抗告意旨略以：相對人並未證明借貸契約存在，本件實係案外 人林子張因委託抗告人向案外人楊清儀購買土地，須定金新台 幣（下同）1000萬元，而於民國77年間由案外人林姿碧、吳素 珠分別交付312萬元、316萬元予抗告人，再由抗告人湊足1000 萬元支付楊清儀，林子張恐抗告人將1000萬元挪作他用，故要 求抗告人設定本件抵押權，以為擔保；縱認抗告人曾為借貸， 其金額共僅628萬元，且其返還請求權已因15年間不行使而消 滅；再者，因林子張嗣違約未支付其餘土地價金，1000萬元定 金遭楊清儀沒收，林子張亦因違約而欠相對人5000萬元，故縱 認抗告人欠相對人628萬元，抗告人亦得主張抵銷；另財政部 台北市國稅局曾函抗告人說明向林姿碧借款1000萬元情形，聲 請人已回函說明上情，並經林子張及案外人林秀玉、鄭萬賀簽 名證明屬實。是本件抵押債權不存在，相對人聲請拍賣抵押物 自屬無據，爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。按抵押權人依民法第873條第1項規定，於債權已屆清償期而未 受清償時，聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，屬 非訟事件，法院僅審查形式上之要件是否具備即已足，其裁定 並無確定實體上法律關係存否之效力。經查：
㈠相對人主張：抗告人於77年7月間向吳素珠、林姿碧分別借 款500萬元，並以抗告人所有如附表所示之不動產設定1000 萬元之抵押權供擔保，存續期間自77年7月8日起至78年1月 25日止；嗣吳素珠於86年9月11日將其債權及抵押權讓與林 姿碧，並為抵押權變更登記；其後林姿碧於95年2月14日死 亡，相對人繼承為權利人；今上開借款已屆清償期，抗告人 迄未清償，為此聲請拍賣抵押物，以資受償等語，並提出抵 押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、他項權利證明 書、承諾書、協議書等影本及土地與建物登記謄本為證。原 裁定據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，經核並無違誤。 ㈡抗告人雖主張：林姿碧、吳素珠僅於77年間受林子張指示， 分別交付312萬元、316萬元予抗告人，委由抗告人支付予楊 清儀，做為林子張買土地之定金，並非借貸，縱認抗告人曾
為借貸，其返還請求權已因15年間不行使而消滅，且林子張 嗣因違約而欠相對人5000萬元，抗告人亦得主張抵銷等語。 然所主張者，均屬實體上法律關係之爭執，抗告人應另依訴 訟程序解決，本件非訟程序不得審究，仍應為准許拍賣抵押 物之裁定。故抗告人提起本件抗告，並無理由，應予駁回。本件程序費用確定為裁判費1,000元。
據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條 第2項、第24條第1項、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條 第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 5 日 民事第四庭審判長法 官 林麗玲
法 官 陳文正
法 官 林玲玉
以上為正本係照原本作成。
如對本裁定再為抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出再抗告狀，同時表明再抗告理由，再抗告理由須以適用法規顯有錯誤且所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限，並繳納再抗告費新台幣1,000元，經本院許可後提起第三審抗告。中 華 民 國 96 年 3 月 5 日 書記官 江虹儀