臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第917號
原 告 陳玉秀
訴訟代理人 邱揚勝律師
被 告 鄭順和
訴訟代理人 黃郁婷律師
陳柏諭律師
許程筑律師
複 代理人 吳陵微律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年6
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬陸仟零伍拾元由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項 定有明文。本件原告於106年7月12日具狀表示撤回起訴，經 本院將原告撤回書狀送請被告表示意見，被告於106年7月19 日具狀表示不同意原告之撤回，揆諸上開說明，本件原告起 訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅，先予敘明 。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須 因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始 為存在，最高法院27年上字第316號著有判例闡釋甚明。本 件原告主張其為被告與訴外人林清間債之關係之物上保證人 ，請求確認如附表所示土地於民國(下同)105年2月15日設定 登記予被告之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額 抵押權）不存在，然為被告所否認，是兩造就上開抵押權是 否存在確有爭執，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此危險得以對被告之確認判決除去，故原告自有即受確 認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准 許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告於103年5月23日經拍賣取得如附表所示土地，並於103 年6月10日完成登記。訴外人林清為原告母親(即訴外人陳顏
近)之朋友，對一心屠宰有限公司(下稱一心公司)負有債務 ，因林清請求原告以系爭土地設定抵押權擔保該債務，原告 爰於104年9月7日以系爭土地為一心屠宰有限公司設定第一 順位普通抵押權，擔保債權金額為新台幣（下同）400萬元 。嗣後，訴外人林清聲稱自己擬向被告鄭順和借款450萬元 ，以清償其對一心屠宰場所負債務，及塗銷上開普通抵押權 ，原告因而再於105年2月15日為被告設定系爭最高限額抵押 權，擔保債權金額為450萬元（下稱系爭最高限額抵押權） 。惟被告於收受本件借款借據、本票後，並未交付任何借款 與林清，於無法認定被告與林清間有消費借貸關係存在之前 提下，即應認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。 ㈡並聲明：⒈確認原告所有如附表所示土地，於105年02月15 日以被告為抵押權利人、訴外人林清為債務人，設定擔保債 權總金額新臺幣450萬元之最高限額抵押權所擔保債權不存 在。⒉被告應將上開地號之最高限額抵押權設定予以塗銷。二、被告則以：
㈠被告確實已將借貸款項交付予訴外人林清，被告業已就借款 之「交付事實（主要事實）」盡舉證責任，又借用人即訴外 人林清業已逝世，是以，原告應就其抗辯事實負舉證責任， 即原告應就被告與訴外人林清間之消費借貸關係之「障礙事 實」負舉證責任，否則應駁回原告之訴。
㈡況本件最高限額抵押權有約定以107年2月4日為擔保債權確 定期日，故於前開期日屆至前，本件最高限額抵押權所擔保 之債權尚未確定，另本件亦無民法第881條之12第1項所規定 之原債權確定之事由，原告自不得請求塗銷最高限額抵押權 登記，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠如附表所示土地為原告103年5月23日以優先承買權人身分經 拍賣取得，並於103年6月10日至臺南市麻豆地政事務所完成 登記。系爭土地之登記謄本上記載之第1順位普通抵押權人 為訴外人一心屠宰場有限公司（抵押權登記日期為104年9月 7日、債務人為訴外人林清、擔保債權總金額為4,000,000元 ）；第2順位最高限額抵押權人為被告（抵押權登記日期為 105年2月15日、債務人為訴外人林清、擔保債權總金額為 4,500,000元）有系爭土地土地登記謄本、臺南市安南地政 事務所105年8月24日安南地所一字第1050093239號函檢送之 登記資料影本（見本院卷第24-29、38-42）在卷可稽。 ㈡林清曾開立四百五十萬元之借據予被告，借據上並註明擔保 物提供人為原告，原告亦提供如附表所示土地之所有權狀， 同意被告設定第二順位系爭最高限額抵押權四百五十萬元，
作為林清上開借款之擔保（見本院卷第13頁反面、15-23頁 ）在卷可稽。
四、兩造爭執事項：
本件被告對林清有無四百五十萬元之最高限額抵押債權？原 告提起本件訴訟請求塗銷系爭四百五十萬元之最高限額抵押 權，有無理由？
五、得心證之理由：
按「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額 超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對 該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為 度之金額後，得請求塗銷其抵押權」民法第881之16條定有 明文。是以「最高限額抵押權不僅係擔保不特定債權，且於 設定時尚無債權存在更屬常事，可見於設定後確定前並無定 債權可資從屬，是最高限額抵押成立之從屬性遂推移至確定 後，權利實現時有無擔保債權以為斷」、「最高限額抵押權 確定前，具有擔保不特定債權之特性，擔保債權縱使一度消 滅，甚或實際擔保債權額為零時，抵押權亦不消滅，仍為擔 保日後發生之不特定債權而存在」（謝在全著，民法物權論 ，下，第340頁、第397頁，103年9月修訂六版二刷）「所謂 最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂 立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之 債權之抵押權設定契約而言。故此種抵押權所擔保之債權， 除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額 之範圍內，亦為抵押權效力所及」、「所謂最高限額抵押權 ，係指對於將來應發生之債權設定抵押權而言，其債權額在 決算前並不確定，於決算時所擔保之債權額以不逾最高限額 為準，此與一般抵押權為現存一定數額之債權為擔保者有所 不同」（最高法院72年度台上字第4064號、69年度台上字第 1743號判決參照）。經查:
㈠系爭最高限額抵押權係於105年2月15日設定登記，所擔保債 權確定日期係107年2月4日，擔保債權種類及範圍為「擔保 債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將 來本抵押權設定契約書約定最高限額抵押額內所負之債務， 包括借款、票據、借款、背書支票、本票」，此有他項權利 證明書可稽（見本院卷第18頁）。是以系爭最高限額抵押權 所擔保並無民法第881之12所定之原債權確定之事由。 ㈡原告固主張：其於105年2月15日為被告設定系爭最高限額抵 押權，以擔保訴外人林清對被告之借款債權金額450萬元， 惟被告於收受本件借款借據、本票後，並未交付任何借款與 林清等情，並舉證人陳顏近（原告之母）「林清跟屠宰場借
款400萬元，屠宰場要跟林清要錢，林清說沒錢才跟被告借 450萬元還屠宰場，約定由被告直接清償給屠宰場，結果被 告設定後並未清償屠宰場」（見本院卷第44頁反面）之證言 為證，然縱令本件系爭抵押權105年2月15日設定時尚無債權 （其所擔保債權為零），因「將來發生之債權」，亦為系爭 最高限額抵押權效力所及，揆諸上開說明，自不能以系爭最 高限額抵押權設定時並無所擔保之債權為由，請求塗銷。原 告徒以：林清已於105年2月25日即系爭最高限額抵押權存續 期間內死亡，系爭最高限額抵押權所擔保債權由發生之法律 關係因林清死亡消滅，系爭最高限額抵押權原擔保之存續期 間內所發生之債權已確定不存在，因而請求確認最高限額抵 押權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權各節，顯然誤 會前揭最高限額抵押權之性質，並無可取。
六、綜上所述，系爭最高限額抵押權尚擔保將來發生之債權，並 不以設定時有債權存在為要件，原告以被告並未交付任何借 款與林清，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應予 塗銷系爭最高限額抵押權云云，於法不合，不應准許。七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事 訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為46,050元（ 第一審裁判費45,550元及證人旅費500元），應由敗訴之原 告負擔，爰確定如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事第一庭 法 官 孫玉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書 記 官 曾盈靜
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│附表 │
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│編│ 土 地 │地目 │土地面積 │權利│
│號│ │ │ │ │
│ │ │ │(平方公尺)│範圍│
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│1 │臺南市下營區茅港尾│田 │2,715 │全部│
│ │段5000地號土地 │ │ │ │
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│2 │臺南市下營區茅港尾│田 │2,135 │全部│
│ │段5001地號土地 │ │ │ │
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│3 │臺南市下營區茅港尾│田 │1,515 │全部│
│ │段5002地號土地 │ │ │ │
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