臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第1833號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林長泉律師
上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第23214號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，寄藏衝鋒槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之仿美國INGRAM廠製M11型口徑9mm制式衝鋒槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。 事 實
一、甲○○明知衝鋒槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款分別規定之違禁物品，非經中央主管機關許 可，不得寄藏，竟於民國93年12月間某日，在臺北市士林區 ○○○路5段380號臺灣電力公司臺北北區營業處附近某處， 自其友人丙○○（業於94年2月27日死亡）受寄殺傷力與制 式衝鋒槍相若之仿美國INGRAM廠製M11型口徑9mm制式衝鋒槍 1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制式子彈6顆、土造子彈2顆、改造子彈1顆（共計9顆），並 自93年12月間某日起至95年10月25日止，藏放於臺北市○○ ○路○段460巷9號住處房間內，而未經許可一次寄藏上開仿 造衝鋒槍1把、子彈9顆，迨至95年10月25日凌晨某時，甲○ ○因聽聞友人與他人發生糾紛，擬攜上開槍彈前往助威，而 將上開槍、彈以紙袋包裝後攜帶外出，後又得知糾紛已結束 ，遂在臺北市中山區○○○路、德惠街交岔口處搭乘不知情 亦無犯意連絡之丁○○所駕駛之5U-3185號自小客車（該車 另搭乘對此不知情亦無犯意連絡之柳維倫）欲返家，並將上 開槍、彈置放於上開自小客車駕駛座下方，於同日凌晨4時 30分許，該車行至臺北市中山區○○○路、德惠街口時，適 有巡邏行經該處之臺北市政府警察局中山分局圓山派出所員 警戊○○、乙○○認該車行跡可疑而攔停後搜索查獲，並扣 得上開仿造衝鋒槍1把、子彈9顆（子彈業於鑑驗時全部試射 完畢）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、首按警察勤務條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不 顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立 法本意：㈠除法律另有規定外，警察人員執行對人實施之臨
檢，須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為 限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度，㈡臨檢進行前 應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員 之身分，㈢臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確 定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通 、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查，㈣其因 發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即 應任其離去，不得稽延，司法院大法官會議著有釋字第535 號解釋；又警察人員因上開臨檢勤務，進而搜索人之身體、 甚而扣押可為證據或得沒收之物，因屬無令狀之搜索、扣押 ，必須合於刑事訴訟法第122條（搜索之一般性要件）、及 第130條（附帶搜索）、第131條（緊急搜索）、或第131條 之1（受搜索人自願性同意搜索）之要件，始能謂為適法。 若警察人員實行臨檢勤務及搜索扣押等刑事訴訟程序時，未 遵循上開要件，自屬違背法定程序，然因而取得之證據是否 據而不具證據能力？實未可一概而論，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護，細繹之，法院應斟酌：㈠違背法定程序 之情節、㈡違背法定程序之主觀意圖、㈢侵害犯罪嫌疑人或 被告權益之種類或輕重、㈣犯罪所生之危險或實害、㈤禁止 使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、㈥偵審人員如 依法定程序有無發現該證據之必然性、㈦證據取得之違法對 被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形加以判斷，刑事訴 訟法第158條之4定有明文，其立法理由亦值參照。二、本院查：被告甲○○於94年10月25日凌晨某時許，將上開槍 、彈（業經鑑驗為有殺傷力之仿造衝鋒槍、子彈，此部分詳 見後述）以紙袋包裝後攜帶外出，在臺北市中山區○○○路 、德惠街交岔口處搭乘丁○○所駕駛之5U-3185號自小客車 ，並放置於丁○○所駕駛之5U-3185號自小客車駕駛座下方 ，同日凌晨4時20分許，適有執行防搶巡邏勤務之臺北市政 府警察局中山分局圓山派出所員警戊○○、乙○○騎乘機車 行經上址對向車道，此時丁○○即駕駛5U-3185號自小客車 搭載被告、柳維倫2人右轉德惠街行駛，戊○○、乙○○2人 因認該車有意閃躲警方，直覺該車行跡可疑，遂尾隨該車進 入德惠街，並於中山北路、德惠街口攔停該車，要求被告3 人出示身分證件供其查驗，經核對被告、丁○○、柳維倫3 人身分後，確認被告等人均非通緝犯，又未同時發現被告等 人有何明顯可見之違法事實後，進而要求被告等人下車並開 啟行李廂供檢查，始於丁○○離座後，在其所乘坐之駕駛座 下方瞥見一紙袋，經開啟後扣得上開槍、彈等情，業經被告 、證人丁○○、戊○○、柳維倫分別供、證述屬實，並有卷
附搜索、扣押筆錄、扣案槍、彈等可稽；經查，證人戊○○ 、柳維倫僅依該車突然右轉、直覺可疑即攔停臨檢該車，尚 難認已有相當理由足認被告等人行為已構成或即將發生危害 ，且戊○○、乙○○復未對被告等人告以實施臨檢之事由， 經查驗身分證件、核對被告、丁○○、柳維倫3人身分後， 確認被告等人均非通緝犯，又未同時發現被告等人有何明顯 可見之違法事實，仍未任被告等人離去，猶進而要求被告等 人下車並開啟行李廂供檢查，所為臨檢行為，核與警察勤務 條例、司法院大法官會議釋字第535號解釋意旨有違；另查 ，證人戊○○雖證稱：丁○○當時有口頭同意搜索云云（見 本院96年3月1日審判筆錄），惟經本院訊問證人戊○○有關 丁○○當時自願性同意搜索時之陳述內容，證人戊○○證稱 ：「當時我們有問你車上有無帶奇怪東西，丁○○說沒有啊 ，不然你看啊。」「我們事後有補正自願搜索同意書。」等 語（同上審判筆錄），核證人戊○○並未明確表明欲進行搜 索之旨，丁○○亦未明確表明同意搜索之意，甚且於搜索扣 押執行完畢後，始補行製作搜索扣押筆錄及自願受搜索同意 書，將被告等人同意搜索之要旨記載於筆錄，均與刑事訴訟 法第131條之1所定自願性同意搜索之情形有間，且本件情形 亦不合於刑事訴訟法第130條所定被告被逮捕（因係先搜索 、扣押上開槍彈始知被告為現行犯，而非先查知被告為現行 犯或準現行犯後逮捕並附帶搜索、扣押）、拘提、羈押時之 附帶搜索要件或第131條所定之緊急搜索要件（並無第131條 第1項各款要件，且搜索執行後亦未陳報該管法院）。綜上 所述，證人戊○○、乙○○所為臨檢、搜索、扣押之行為， 均與前揭法定程序有所違背。
三、證人戊○○、乙○○雖係違背刑事訴訟程序而取得證據（即 上開扣案槍、彈），然該證據是否即不具備證據能力？析言 如下：
㈠證人戊○○、乙○○具警察身份，為刑事訴訟法第131條 第1項第1款規定之司法警察，本即有輔助偵查犯罪之職權 ，況證人戊○○、乙○○於本件所執行者，為刑事訴訟法 所定之搜索、扣押等強制處分，雖其執行上開搜索、扣押 並非合乎法定程序，然其確係實施刑事訴訟程序之公務員 ，自不待言。
㈡證人戊○○、乙○○雖有上開違背刑事訴訟程序而取得證 據之情形，然其違背法定程序之程度尚非嚴重，且證人戊 ○○、乙○○2人係騎乘警用機車於巡邏時攔停臨檢駕駛 汽車之被告等3人，為保護自身安全、積極偵查犯罪而採 取違背法定程序之手段，亦難認有故意違背法定程序之意
圖，所採取之手段侵害被告自由權之時間短暫、所生損害 亦屬輕微，然被告所犯者為最輕本刑5年以上有期徒刑之 重大犯罪，被告持槍出現於公共場所，該一犯罪行為對於 社會秩序所生之危險甚鉅，依當時情形，如證人戊○○、 乙○○不採取此種方式，實無發現本件扣案槍彈之可能， 且被告亦坦承犯行（詳見後述），訴訟上容許此一證據對 於被告訴訟上之防禦權難謂有實質上之重大不利益，反之 ，如禁止使用上開證據，難謂即可有效預防將來以其他違 法方式取得證據，亦難以預防警察人員再以此種方式取得 證據等情形，綜合上情，並斟酌人權保障與公共利益之均 衡維護，本院認證人違背法定程序所取得之本件扣案槍、 彈，仍屬有證據能力之證據，先此敘明。
四、訊據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理中均坦認有寄藏 上開槍、彈，並於95年10月25日攜槍、彈外出而為警查獲等 情，核與證人即查獲時在場之被告友人丁○○、柳維倫、證 人即查獲員警戊○○、乙○○證述內容相符，且本件扣案槍 、彈，經鑑驗結果，其中扣案衝鋒槍為仿美國INGRAM廠製 M11型口徑9mm制式衝鋒槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號 0000000000號），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈， 經實際擊發扣案子彈試射結果，速度達每秒324至354公尺、 動能為403.44至501.26焦耳、單位面積動能為660.05至787. 94焦耳／平方公尺，有內政部警政署刑事警察局96年2月12 日刑鑑字第0960016516號函依日本科學警察研究所之研究結 果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公尺則足以穿入人體 皮肉層，另依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達78.6焦耳 ，足以使人喪失戰鬥能力，又依先前學術實驗結果，W.R.A BROWING廠9mm制式手槍之平均初速為每秒346.86公尺、平均 動能為448.16焦耳、單位面積撞擊動能為700.20焦耳／平方 公尺（見翁景惠著「槍枝『殺傷力』之研究」一文，載於刑 事科學第35期），足見本件扣案仿衝鋒槍具有殺傷力，且殺 傷力與制式衝鋒槍相若；另扣案子彈9顆（業經全部試射完 畢）其中6顆為口徑9mm制式子彈、2顆為口徑8.8mm金屬彈頭 土造子彈、1顆係口徑9mm制式空包彈加裝直徑約8.8mm 金屬 彈頭而成之改造子彈，經實際試射均具殺傷力等情，有內政 部警政署刑事警察局95年10月25日刑鑑字第0950159168號槍 彈鑑定書、96年2月12日刑鑑字第0960016516號函各1份在卷 可稽，堪認被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之衝鋒槍，並不限於正式兵工 廠所產製之制式衝鋒槍，非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷
力如與制式衝鋒槍相若或超過制式衝鋒槍，亦屬衝鋒槍範圍 ，故被告非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之 衝鋒槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是 否屬於制式槍枝為斷，最高法院94年度台上字第4917號、89 年度台上字第41號判決意旨可資參照，本件扣案仿衝鋒槍具 有殺傷力，且殺傷力與制式衝鋒槍相若，已如前述。核被告 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄 藏衝鋒槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪， 起訴書雖空泛指稱被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項、同條例第12條第4項之罪，而未明確敘明被告行為之態 樣，然起訴書於犯罪事實欄業已明確述及被告有受託保管扣 案槍、彈之行為，且此部分業經到庭實行公訴之檢察官於本 院審理時明確表明係主張被告涉犯未經許可寄藏衝鋒槍及子 彈罪，並經本院當庭告知被告在案，是本院自應逕以明確後 之罪名逕行審理，亦此敘明；被告寄藏扣案槍、彈之行為， 當然包括持有槍、彈之行為在內，持有部分不另論罪，被告 以一寄藏行為，同時寄藏衝鋒槍及子彈，觸犯2罪名，為想 像競合犯，應從一重之未經許可寄藏衝鋒槍罪處斷；被告於 93 年12月間某日起至95年10月25日凌晨4時30分止，未經許 可寄藏衝鋒槍，為繼續犯，屬單純一罪。被告雖於偵查及審 判中均自白犯行，並供述全部槍、彈之來源（即丙○○）， 然丙○○業已死亡，有本院個人基本資料查詢結果報表1紙 在卷可稽，並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生，無由依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或 免除其刑，亦此敘明。被告於警詢、偵訊時業供稱係因伊友 人在林森北路喝醉酒被20多人毆打發生糾紛，打算帶槍出去 助威嚇唬他人等語（見偵卷第11頁、第60頁），另證人丁○ ○於警詢中亦證稱：聽說甲○○的朋友與他人有糾紛，故甲 ○○打算帶槍出來助威嚇唬他人等語（見偵卷第17頁），雖 被告及證人丁○○於本院審理時均否認上情，被告辯稱：係 因在外工作，擔心家人發現故打算交給友人「小白」保管， 警方表示如果配合陳述即可獲得交保云云（見本院95年11月 24日審判筆錄），證人丁○○證稱：因為警詢中害怕才為上 開陳述云云，然經本院勘驗被告與證人丁○○之警詢錄音帶 ，被告及證人丁○○確有於警詢時為上開陳述（被告甲○○ 另供稱：後因該友人喝醉酒，糾紛結束，故又打算攜帶槍、 彈回家等語），且被告於警詢時為上開陳述前後並無警方允 諾若配合陳述可獲交保之情，證人丁○○係於警方質問被告 攜槍外出之目的時，於無其他提示之情形下，即陳稱聽被告
稱係因友人被欺負始帶去幫忙等語，有卷附勘驗筆錄可稽（ 見本院96年1月5日勘驗筆錄），況被告現仍居住於家中，業 經被告於警詢時供述明確（見本院96年1月5日勘驗筆錄第1 頁），被告將上開槍、彈藏放家中近2年，始擔心家人察覺 而欲移置委託他人保管，亦與常情相違，況訊之證人丁○○ 亦陳稱警詢時並未受到脅迫威嚇，並未聽聞被告如何回答警 方此部分詢問等語（見本院96年3月1日審判筆錄），綜上， 被告確有為友助威之意而攜槍、彈外出，因糾紛提前結束而 欲返家等情，亦堪認定；爰審酌被告未經許可寄藏衝鋒槍、 子彈時間近2年，犯罪所生危害非輕，雖有為友助威之意而 攜槍、彈外出致遭警查獲，然並未持槍再為其他犯罪，且坦 承犯行，犯後態度尚佳，其犯罪之目的、動機、手段等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之 折算標準。扣案之仿美國INGRAM廠製M11型口徑9ｍｍ制式衝 鋒槍壹把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係 屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；至本件扣 案子彈9顆，業於鑑驗時全部試射完畢，上開子彈火藥部分 已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復 具子彈之外型及功能，亦無殺傷力，既非違禁物，又非被告 供犯罪所用或犯罪所得之物，不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項，判決如主文。本案經檢察官蔡立文到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日 刑事第十二庭 審判長法 官 李英豪 法 官 曾正龍
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 楊婷婷中 華 民 國 96 年 3 月 15 日附錄本件論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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