臺灣臺南地方法院民事判決 105年度再字第7號
再審原告 王智禾
訴訟代理人 曾怡靜律師(扶助律師)
再審被告 華南商業銀行股份有限公司北台南分公司
法定代理人 丁家輝
訴訟代理人 林政勳
上列當事人間請求再審之訴事件，本院於中華民國106年6月5日
辯論終結，判決如下：
主 文
本院於中華民國73年5月5日所發73年度促字第3130號支付命令，於上開支付命令所示債權之餘額，即關於「如附表編號1、2、3所示之本金、利息、違約金」，及程序費用新臺幣壹佰捌拾柒元暨執行費新臺幣參佰壹拾伍元，均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告之訴（即支付命令之聲請）駁回。再審原告其餘之訴駁回。
再審訴訟費用及上開廢棄部分之再審前訴訟程序費用均由再審被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如 經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確 定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定 有明文。又支付命令於民事訴訟法督促程序編依施行法第 12條第6項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事 訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴。前項情形，債務 人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形 ，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付 命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視 為起訴。前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施 行法第12條第6項公告施行後2年內為之，不受民事訴訟法 第500條之限制，此為104年7月1日公布增訂之民事訴訟施 行法第4-4條第2項、第3項、第4項前段所明定。是支付命 令如於民事訴訟法修正公告施行前確定，依施行法第4-4 條第2項，上訴人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項 之規定，以同法第496條第1項之事由提起再審之訴。且依 施行法第4-4條第3項規定，如有「債權人於督促程序所提 出之證物係偽造或變造」，或「提出可受較有利益裁判之 證物」之情形者，亦得提起再審之訴。是104年7月1日以 前確定之支付命令，債務人即可自該日起2年內提起再審 之訴，不受民事訴訟法第500條之限制。
（二）經查，本件再審原告係對於本院於73年5月5日核發之73年 度促字第3130號支付命令（下稱系爭支付命令，卷1第15 頁正、背面），提起再審之訴。系爭支付命令是於73年確 定（見卷1第17頁）。而再審原告以再審被告於支付命令 程序所提之證物係偽造或變造為由，於104年7月1日公布 施行日起2年內即105年9月26日（見卷1第5頁）提起再審 之訴。揆諸首開說明，應為合法，此先予敘明。貳、實體方面：
一、本件再審原告起訴主張：
（一）再審原告法定代理人甲○○，前為復南汽車企業有限公司 （下稱復南公司）之負責人，71年間因復南公司需資金周 轉，甲○○以公司名義，與再審被告簽訂金錢消費借貸契 約，自71年7月8日起至72年2月28日止，共借貸新台幣（ 下同）220萬元。而甲○○明知再審原告當時僅為10歲， 竟基於再審原告法定代理人之身分，以再審原告名義與再 審被告簽立連帶保證契約（下稱系爭保證），以擔保復南 公司對再審被告所負之債務。後甲○○無法清償債務，再 審被告於73年間向本院聲請核發系爭支付命令，經本院於 73年5月5日准予核發確定。後再審被告聲請本院多次強制 執行，受償部分金額，目前尚餘如附表所示之本金、利息 及違約金、程序費用187元及執行費315元尚未受償。（二）惟甲○○雖為再審原告法定代理人，然其對於未成年子女 之特有財產，非為未成年子女利益，不得處分，此民法第 1088條第2項定有明文。甲○○於再審原告10歲時，為其 所為系爭保證，僅使再審原告單純負擔保證債務，並未使 其受有利益，該法律行為應屬無權代理及偽造，自對於再 審原告不生效力。為此，再審原告依民事訴訟施行法第4 條之4第2、3、4項之規定，提起本件再審之訴。（三）訴之聲明：
1、本院於73年5月5日所核發之系爭支付命令應予廢棄。 2、上開廢棄部分，再審被告於原審支付命令之聲請（視為起 訴）應予駁回。
二、再審被告抗辯：
（一）系爭保證係由再審原告法定代理人甲○○代理簽立，依民 法第103條第1項之規定甲○○於代理權限內，以再審原告 名義所為之意思表示，自應對再審原告發生效力。且系爭 保證契約簽立當時，最高法院53年度台上字第2611號判例 尚未經最高法院91年度第13次民事庭會議決議廢止，依不 溯及既往原則，系爭保證契約自應為有效。
（二）又再審原告為復南公司股東，甲○○若不為訴外人復南公
司貸得資金週轉，將使復南公司經營陷於困境，而損及公 司股東即再審原告之利益。是以訴外人甲○○為再審原告 代立系爭保證契約，擔保復南公司之債務履行義務而貸得 公司可週轉資金，以利公司能正常運作，其法定代理權之 行使，非不為其未成年子女之利益著想，自與最高法院56 年度台上字第232號判決意旨及民法第1088條第2項之規定 有異。
（三）答辯聲明：
再審之訴駁回。
三、得心證理由：
（一）按刑法上所謂偽造文書，係指無制作權之人制作他人名義 之文書而言。而無代理權或雖有代理權而逾越其權限，以 本人之名義或假冒本人之代理人名義而作成文書者，亦不 失為偽造（最高法院84年度台上字第3097號、95年度台上 字第5276號、92年度台上字第6117號刑事裁判要旨參照） 。又依民法第1086條第1項規定，父母固為其未成年子女 之法定代理人。然父母之法定代理權範圍並非漫無限制， 而應參酌民法第1086條至第1089條等規定。又最高法院前 雖編有53年台上字第2611號民事判例謂：「父母為其未成 年子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律 行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定 代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第1088條 第2項但書之規定，認為無效。」然該判例業經最高法院 91年度第13次民事庭會議認與民法第1088條第2項但書規 定意旨不符為由而決議廢止。可見，民法第1088條第2項 但書係規定，父母非為未成年子女之利益不得處分其特有 財產。且據此規定所揭示之保護未成年子女立法意旨，可 認父母以未成年子女名義為保證行為，因使子女僅負擔法 律上義務，並未享有相當之法律上權利，即不能認係有權 代理，而不能對其子女發生效力。
（二）經查，再審原告為63年3月18日出生，此有戶籍謄本在卷 可查（見卷1第10頁）。又再審被告於系爭支付命令之督 促程序中所提系爭借據及連帶保證書（下稱系爭保證書） ，係於72年2月28日所簽立，亦有借據及連帶保證書各1紙 附卷可查（見卷1第12-15頁）。是以，甲○○代為簽立系 爭保證時，再審原告年僅將10歲自明。
（三）又雖再審被告抗辯甲○○代理再審原告為系爭保證，係為 開設復南周轉之用，而再審原告為復南公司股東，若復南 公司因取得資金而得以繼續營業，對於身為股東之再審原 告顯然有利，是甲○○代為系爭保證係有利於再審原告之
行為云云。惟查：
1、復南公司係於66年11月25日設立，法定代理人為甲○○， 而再審原告於公司設立時為股東之一，此有復南公司變更 登記事項卡1紙附卷可查（見卷3第39-40頁），並為再審 被告所不爭執，自應認為真實。足見，復南公司設立時， 再審原告年僅3歲。而本院傳訊證人甲○○到院證稱：「 再審原告加入公司當股東時...沒有真正出資5萬元。只是 當人頭，實際的出資都是我出的。公司從來也沒有分過股 利，所有盈餘都是我拿去，因為他們都只是人頭而已」（ 見卷3第48頁背面）。衡諸再審原告於復南公司成立當時 僅3歲，本身並無行為能力及資力投資公司。而甲○○亦 證稱當時借用再審原告為人頭，資金及盈餘均由甲○○個 人支出及收取（見卷3第48頁背面）。依目前社會一般常 情，父母常以未成年子女為人頭設立帳戶及投資公司買賣 土地，是再審原告及證人甲○○所證述等情，與目前社會 常情相符，應非不可採。
2、再復南公司與再審原告，一為法人，一為自然人，在法律 上分屬不同人格。再審原告登記為復南公司股東，其若因 借款周轉而獲得利益，在於復南公司因系爭借款周轉得以 繼續營業並獲得盈餘，且再審原告因盈餘而有分配到股東 股利，始謂獲有利益。然系爭契約係在500萬元限額內， 由再審原告擔保主債務人復南公司所借本金及利息、違約 金等從屬債務，使再審原告年僅10歲即需負擔連帶清償之 保證責任，而復南公司所借220萬元借款既作為公司周轉 之用，自非匯入再審原告帳戶供其個人使用。而依卷內證 據亦無法看出復南公司因系爭借款而獲得營運盈餘，以及 再審原告自盈餘分配股東股利而獲得利益，實難謂系爭保 證所負擔之債務對再審原告有何利益可言。綜上，本院認 甲○○代為系爭保證契約，僅使原告負擔連帶債務之不利 益，顯然違反民法第1088條第2項但書之規定甚明。 3、故此，再審原告法定代理人甲○○代再審原告所為系爭保 證，僅使再審原告負擔法律上義務，並未享有利益。揆諸 上開說明，甲○○並無代理再審原告為系爭保證之權限， 其既無代理權，卻代理再審原告為系爭保證，揆諸首揭說 明，自屬偽造，對於再審原告自不生效力，是再審被告依 系爭保證請求再審原告連帶給付系爭借款、利息及違約金 ，自屬無據。
4、至於再審被告抗辯系爭保證成立在53年台上字第2611號判 例廢止前，依法律不溯及既往原則，系爭保證既適用當時 有效之判例，自應為有效云云。惟按最高53年台上字第26
11號判例既經認與第1088條第2項但書保護未成年子女利 益之最初立法意旨不合而告廢止，意謂系爭保證簽立當時 判例與條文有衝突，當上開兩者發生衝突時，自應優先適 用條文之規定，故系爭保證自應優先適用民法第1088條第 2項但書關於保護未成年子女利益之規定，是無違反法律 適用不溯及既往原則之情形，再審被告此部分抗辯，顯有 誤會，末此敘明。
（四）又前二項規定，債務人就已經清償之債務範圍，不適用之 。民事訴訟法施行法第4條之4條第5項定有明文。再審原 告依民事訴訟法施行法第4條之4條第3項規定，以系爭保 證係偽造提起本件再審之訴，則於已經清償之債務範圍， 不適用之。故再審被告就系爭支付命令所載對再審原告之 債權，經本院強制執行結果，目前僅餘如附表所載之本金 、利息及違約金尚未受清償，此有本院104年度司執字第 97492號執行命令1紙附卷可查（見卷1第18頁）。是再審 被告對再審原告於系爭支付命令之債權，經強制執行清償 後，剩餘債權為如附表所示金額。依民事訴訟法施行法第 4條之4條第5項規定，再審原告僅得就此剩餘債務提起再 審之訴。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。四、綜上所述，再審原告主張法定代理人甲○○所為系爭保證， 係無權代理及偽造，不能對再審原告發生效力，再審原告依 民事訴訟法施行法第4條之4之規定，提起本件再審之訴，為 有理由。是以，系爭支付命令關於命再審原告於上開本院執 行命令所載再審被告如附表所示之債權餘額，及此部分之督 促程序費用及執行費用之負擔，均廢棄；以及上開廢棄部分 ，再審被告於原支付命令之聲請（即視為起訴）應予駁回， 核無不合，應予准許。再審原告逾此範圍之請求，為無理由 ，應駁回之。
五、再審原告請求僅於已清償利息及違約金部分遭駁回，其全部 本金及未清償之利息、違約金，均為有理由，爰依民事訴訟 法第79條規定，命由再審被告負擔全部訴訟費用。六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
七、據上論結，本件再審原告之訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第505條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
民事第四庭 法 官 田玉芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 趙彬
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│附表： │
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│編號│ 本 金 │約定利率│ 利 息 │ 違 約 金 │
│ │ （新臺幣) │ │ (按約定利率計付) │ │
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│ 1 │ 708,518元 │ 12.5% │自75年3月7日起至清償日止，│自75年4月8日起至清償日止，逾│
│ │ │ │按約定利率計算之利息。 │期6個月以內者，按約定利率百 │
│ │ │ │ │分之10，逾期超過6個月者，按 │
│ │ │ │ │約定利率百分之20計算。 │
├──┼──────┼────┼─────────────┼──────────────┤
│ 2 │ 500,000元 │ 10.75% │自75年3月7日起至清償日止，│自75年4月8日起至清償日止，逾│
│ │ │ │按約定利率計算之利息。 │期6個月以內者，按約定利率百 │
│ │ │ │ │分之10，逾期超過6個月者，按 │
│ │ │ │ │約定利率百分之20計算。 │
├──┼──────┼────┼─────────────┼──────────────┤
│ 3 │ 200,000元 │ 10.75% │自75年3月7日起至清償日止，│自75年4月8日起至清償日止，逾│
│ │ │ │按約定利率計算之利息。 │期6個月以內者，按約定利率百 │
│ │ │ │ │分之10，逾期超過6個月者，按 │
│ │ │ │ │約定利率百分之20計算。 │
├──┼──────┼────┴─────────────┴──────────────┤
│合計│1,408,518元 │ │
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