分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院(民事),重訴字,95年度,50號
TCDV,95,重訴,50,20070305,2

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　95年度重訴字第50號
原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳盈壽律師
被　　　告　緯西企業股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　張宇樞律師
複代理人　　練家雄律師
複代理人　　甲○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年2月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院93年度執字第49475號強制執行事件於民國94年12月1日製作之分配表，其中[表6]項次9被告分配金額121,276,779元，應減為116,705,000元，其中[表11]項次2被告分配金額19,372,651元，應減為零元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)訴外人友發建設股份有限公司（以下稱友發公司）、祐 安建設股份有限公司（以下稱祐安公司）以其所有之台 中市○○區○○段建號11357等40筆建物，向被告設定 6億元之抵押權，被告於臺灣臺中地方法院93年度執字 第49475號強制執行中行使該抵押權，並以債權2億5000 萬元聲明參與分配。而按抵押權為債權之從權利，被告 對於友發公司、祐安公司之債權本未存在，故其抵押權 即失所附麗。嗣原告聲請拍賣抵押物，經臺灣臺中地方 法院民事執行處連同該非抵押權效力所及之系爭建物併 付拍賣，並由訴外人買受在案，其拍定價金為123,380, 000元（即分配表之表6部分），其中被告依分配表分得 價金121,276,779元，此部分非抵押權效力所及之拍賣 價金，被告自無優先受償之權。又分配表之表11部分， 因被告並無債權存在，故無受償不足之情事，應重新分 配。為此，提起本件訴訟，並聲明：臺灣臺中地方法院 93年度執字第49475號強制執行事件，就被告所得分配 共140,649,430元之債權額應減為零元，並不得參與分 配。即：表6部分，被告所得分配之121,276,779元，應 減為零元；表11部分，被告所得分配之19,372,651元，



應減為零元。
(二)對被告抗辯之陳述：
⒈對被告提出之房屋、土地預定買賣契約書，否認其真 正。
⒉被告自行提出之土地及房屋預定買賣契約書，其土地 預定買賣契約書是與地主即訴外人李幸等12人簽訂， 土地買賣總價為56,034,000元；而房屋預定買賣契約 書是與友發公司及祐安公司簽訂，總價45,846,000元 ，兩者合計101,880,000元。但土地及房屋總價金既 然為101,880,000元，何以友發公司之負責人丙○○ 證稱被告給付6千多萬元以後，就算已經付清買賣價 金，不用再付錢？又被告雖然陳述已支付59,900,000 元價金，但房屋買賣契約書上卻未有支付任何款項之 記載，僅於土地買賣契約書上記載由李幸等12人收受 14,204,000元，故所述顯有不符。
⒊證人柳正村律師雖然證述協議書於民國（下同）92年 4月1日先洽談訂立內容，且92年4月1日被告要求友發 公司簽發面額2億5000萬元之本票作擔保，嗣於92 年 4月4日簽訂協議書等語。但92年4月4日之協議書何以 未見有簽發2億5000萬元之記載？況協議書既已約定 移轉附表所示建物作為違約金，根本不可能又另簽發 乙紙本票用以支付違約金，形同雙重給付之情形。再 加上被告自稱實際支付之款項為59,900,000元，則違 約金約定高達2億5000萬元，更啟人疑竇，且有違常 理。另柳正村律師又證述之後不能辦理被告所購買的 不動產過戶登記之原因，是因為土地所有權狀原本在 原告處及土地抵押權沒有辦法塗銷等語，但友發公司 、祐安公司自始即知悉系爭建物依約定應設定抵押權 予原告，且友發公司應明知其土地所有權狀原本在原 告處，其於無法辦理不動產過戶之情形下，豈會再與 被告協議約定移轉系爭不動產供作違約金之賠償，而 不是直接約定賠償金額？
⒋友發公司、祐安公司於向原告聯合貸款時約定建物建 造後即辦理第一順位抵押權予原告，嗣於92年4月8日 建物建造完成辦理建物所有權第一次登記後，此時因 友發公司、祐安公司已未按期繳納貸款利息，為免建 物遭原告查封拍賣，遂於92年4月10日將部分建物設 定抵押權予被告，原告於92年4月30日辦理假扣押執 行時，已來不及阻止友發公司、祐安公司與被告之行 為。故就時間點上，亦見友發公司、祐安公司故意虛



偽於建物設定抵押，企圖阻止原告求償。
⒌系爭不動產買賣契約書於88年9月15日簽訂，但被告 所述用以支付買賣價金之19,900,000元，卻是在簽約 前之88年7月8日支付，且收款對象又非出賣人友發公 司、祐安公司，而是友發公司之代表人丙○○個人帳 戶，顯見此筆款項應為訴外人張錫漳與丙○○個人間 之借貸關係，而非支付買賣價金之用。
⒍被告自承其只支付系爭不動產買賣價金59,900,000元 ，差額部分為被告之投資收益，此若屬實，則依一般 常理，友發公司及祐安公司豈可能又允諾賠償約1億 5000萬元之損害金？且此情形發生在友發公司、祐安 公司財務狀況已週轉不靈，不動產將遭查封之際，更 令人無法想像。故該2億5000萬元應屬不實，而為友 發公司、祐安公司私下與被告協議，企圖領取執行分 配款項，大幅拉高賠償金之詐害行為甚明。
⒎若法院認為被告確實有要求友發公司、祐安公司賠償 之權利，則被告所主張之違約過高，依法應予酌減。 二、被告抗辯：
(一)被告與友發公司、祐安公司間確實有債權債務關係，該 債務於92年4月1日由友發公司簽發2億5000萬元之本票 為擔保：
⒈被告向友發公司及祐安公司（以下稱債務人）購買坐 落台中市○○區○○段2489地號土地上「凱旋門資訊 廣場」中港矽谷辦公大樓（以下稱系爭大樓）第17層 全部及停車位共計81 9.92坪（房屋715.92坪、車位 104坪），並於88年9月15日簽訂房屋、土地預定買賣 合約書，買賣總價101,880,000元，被告已依約付清 買賣總價。被告與債務人間之系爭買賣契約書雖簽訂 於88年9月15日，而第一次付款是在簽約前之88年7月 8日支付，但簽約日期乃系爭買賣契約作成書面之日 ，被告與債務人開始洽談系爭買賣契約及契約成立自 早於該簽約之日，當不因簽約在後而付款在前，即可 認此非買賣價金之支付。
⒉嗣因債務人未能如期辦理所有權移轉登記過戶與被告 ，被告於91年12月間聲請假扣押，於92年1月3日，臺 灣臺中地方法院民事執行處以91年度全春字第4267號 假扣押查封系爭大樓全部，債務人為求撤銷假扣押查 封，在證人柳正村律師之見證下，債務人與被告於94 年4月初達成協議，債務人承諾在二年內交付買賣標 的物（即系爭大樓第17層及18個車位）並移轉登記與



被告，債務人並同意將協議書附表建物之所有權移轉 登記與被告作為擔保前開債務之履行與遲延利息之清 償之用，而被告同意撤銷上開假扣押查封，並約定債 務人至遲不得逾二年期限而應將被告購買之房屋及土 地辦理所有權移轉登記，否則債務人同意任由被告處 理協議書附表之建物產權。惟上開協議尚未完成登記 ，為求保障被告權益，並約定由友發公司簽發發票日 期92年4月1日、票面金額2億5000萬元之本票交付被 告，作為賠償所受損害之用，上開協議於同年月4日 由柳正村律師見證並作成書面。
⒊其後因法令規定建物所有權須連同土地持分併同移轉 而不能單獨移轉，然因系爭大樓所坐落之土地已設定 抵押與原告，且土地所有權狀正本由原告持有，債務 人因未持有權狀正本而無法辦理所有權移轉登記，致 無法履行上開協議書內移轉附表之建物所有權，為擔 保被告上開債權起見，並考量債務人先前已債務不履 行，已使被告遭受鉅額損失，被告與債務人遂同意以 台中市○○區○○段建號11535（權利範圍10000分之 2852）及建號11357等40筆建物（權利範圍各1分之1 ），設定擔保債權額6億元之抵押權與被告，用以擔 保被告對債務人之債權，並於92年4月10日完成登記 ，被告乃同意撤銷假扣押。惟被告上開債權至今仍未 獲清償，故被告對債務人之債權仍然存在。而上開本 票債權係發生於抵押權設定登記前，當屬抵押權所擔 保範圍，系爭抵押權自屬有效存在。
(二)另由系爭買賣契約已付款之事實及被告與債務人、被告 與訴外人李幸等12人間之買賣係契約聯立關係，益證被 告與債務人間確係存有債權債務關係：
⒈被告與友發公司負責人丙○○於簽訂系爭買賣合約書 前，於洽談系爭買賣合約書時，即由被告公司大股東 張錫漳先向原告所屬文心分行貸款後，經該分行將所 貸得款項19,900,000元匯入丙○○個人帳戶，作為支 付買賣價金之一部分。嗣因友發公司有資金需求，再 由被告分別簽發88年9月20日、同年11月20日、89年4 月20日及91年3月19日之支票4紙，面額分別為9,950, 000元、9,950,000元、19,950,000元與150,000元（ 支票號碼為AL0000000、AL0000000、AL0000000、AL0 0000 00），以支付買賣價金。而友發公司及祐安公 司因收到上開款項，分別於88年9月17日及91年3月19 日開立4張發票，金額共計45,613,500元。其中14,28



6,500元由友發公司轉交地主李幸等12人。友發公司 總共收取59,900,000元，其中差額41,830,000元部分 ，則作為投資收益免為給付。而為擔保被告確實能獲 取該收益，及避免訴外人李幸等人另行向被告有所請 求，經由友發公司協調，被告與李幸等12人達成協議 ，由李幸簽發面額41,830,000元之本票乙紙作為擔保 之用。該本票已於92年初由被告聲請本票裁定，92年 3月10日經臺灣臺中地方法院92年度票字第4478號裁 定准予強制執行，並於同年4月25日確定在案。 ⒉又被告與友發公司簽訂之房屋預定買賣合約書明文規 定：「第一條：契約審閱與契約連帶…二、本約與另 約『土地預定買賣契約書』互為連帶契約，應同時簽 立，執行始為有效。」「第二十四條：契約聯立－本 契約與甲方另與李幸等十二人所訂之『土地預定買賣 契約書』有互相聯立關係…」且丙○○亦證述友發公 司與地主即李幸等12人係合建關係，足證債務人與地 主即李幸等12人關係密切，被告與債務人簽訂之房屋 預定買賣合約書、被告與地主即李幸等12人簽訂之土 地預定買賣合約書，二合約書有互相聯立關係。故被 告向友發公司給付全部價金時，即包括對地主即李幸 等12人之價金給付。
⒊因房屋預定買賣合約書與土地預定買賣合約書係屬聯 立契約，且92年4月4日所簽訂之協議書亦係房屋、土 地預定買賣合約書一併達成協議，足見該2億5000萬 元本票，係擔保房屋、土地預定買賣合約書之買賣價 金（包括遲延利息）與違約金債務之履行，然其擔保 債務成立之日仍為92年4月1日。而系爭大樓遭原告查 封並拍賣，屬履行不能，該本票所擔保之條件成就， 應臻明確。
(三)原告雖主張系爭違約金過高，但被告與債務人間之系爭 買賣契約書第8條第1項約定：「本買賣房屋之建築工程 在民國八十八年一月一日之前開工，自開工日起七百個 工作天內完工」，同條第3項並明定：「乙方（即債務 人）應於正式開工日起七百個工作天內完工，如超過約 定工程期限，每逾壹日乙方應按已繳房地價款百分之五 計算遲延利息予甲方（甲方）」，依上述約定，本件債 務人遲延完工交付之期間，累計應給付被告之遲延利息 早已逾12億元以上，被告與債務人於92年4月1日協議擔 保價金及違約金債務僅為2億5千萬元，自屬合理之約定 。且被告於88年7月間洽購系爭大樓，並於88年9月15日



簽訂買賣契約書，至今已七年有餘，該地區因台中市新 市政府遷至等緣故，致使系爭不動產價格上漲數倍不止 ，此乃眾所周知之事。被告因債務人違約而所受損失已 逾數億元，僅約定2億5千萬元並不足使被告悉數受償， 自無原告所指違約過高之情形至明。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)原告向本院聲請就訴外人友發公司、祐安公司、堡國建 設股份有限公司、江珊華、張百村等人所有之不動產為 強制執行（本院93年度執字第49475號），本院民事執 行處於94年12月1日製作分配表，定於94年12月22日實 行分配。原告於94年12月5日向本院民事執行處提出書 狀聲明異議。嗣後原告於94年12月30日對被告提起本件 分配表異議之訴。
(二)上開分配表中，就：
⒈表6部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之 建號11357等40筆建物，拍定價金為123,380,000元， 第一順位抵押權人即被告得分配金額為121,276,779 元。
⒉表11部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之 建號11353建物1筆、權利範圍10000之2852，拍定價 金為19,527,644元，就表6分配不足部分，被告得分 配金額為19,372,651元。
(三)友發公司、祐安公司於92年4月10日，以其所有西屯區 ○○段建號11353（權利範圍10000分之2852）、建號 11357、11420、11421、11422、11423、11424、11425 、11426、11427、11429、11430、11436、11437、1143 8、11440、11445、11446、11448、11449、11452、114 53、11460、11461、11462、11463、11468、1146 9、 11470、11471、11472、11473、11474、11475、11476 、11477、11480、11481、11482、11484、11485等40筆 建物（以上權利範圍均為1分之1），設定權利價值6億 元之抵押權予被告。
(四)依被告提出之土地預定買賣合約書所示，簽約日期為88 年9月15日，買方為被告，賣方為訴外人李幸等12人， 買賣之土地為：台中市○○區○○段2489、2490、2491 、2492、2493、2494、2495、2519-1、2519-7、2519-9 、2521-1地號等11筆土地，土地價款為48,499,000元， 停車位價款為7,535,000元，合計總價款為56,034,000



元。依被告提出之房屋預定買賣合約書所示，簽約日期 為88年9月15日，買方為被告，賣方為訴外人友發公司 、祐安公司，買賣之房屋為：坐落在前開11筆土地上之 「凱旋門資訊廣場」大樓第17樓全部，及地下第3、4 層平面式停車位18個，房屋價款（含營業稅）為39,681 ,000 元，車位價款（含營業稅）為6,165,000元，合計 總價款為45,846,000元。土地及房屋價款總計為101,88 0,000元。土地預定買賣合約書之土地款付款明細表備 註欄註記由李幸於88年9月17日收受付款人台灣銀行水 湳分行、票號AL0000000、發票日89年4月20日之支票1 紙、支付的金額記載為14,204,000元整；房屋預定買賣 合約書之房屋付款明細表則無買受人付款之記載。 (五)訴外人張錫漳於88年7月8日自中國信託商業銀行文心分 行以無摺轉帳方式轉帳19,900,000元至友發公司代表人 丙○○個人帳戶。
(六)被告簽發下列支票：⑴付款人台灣銀行水湳分行、票號 AL0000000、發票日88年11月20日、受款人友發公司、 面額9,950,000元；⑵付款人台灣銀行水湳分行、票號 AL00 00000、發票日88年9月20日、受款人友發公司、 面額9,950,000元；⑶付款人台灣銀行水湳分行、票號 AL0000000、發票日89年4月20日、受款人友發公司、面 額19,950,000元；⑷付款人台灣銀行水湳分行、票號 AM0000000、發票日91年3月19日、受款人友發公司、面 額150,000元，均記載禁止背書轉讓之支票4紙。該4紙 支票，均經提示兌領。
(七)被告提出訴外人友發公司⑴於88年9月17日開立買受人 緯西公司、品名「訂金、簽約金、開工款（1-3期房屋 款）」、金額22,773,000元之統一發票；⑵於91年3月 19日開立買受人緯西公司、品名「房屋款」、金額33,7 50元之統一發票。訴外人祐安公司⑴於88年9月17日開 立買受人緯西公司、品名「訂金、簽約金、開工款（ 1-3期房屋款）」、金額22,773,000元之統一發票；⑵ 於91年3月19日開立買受人緯西公司、品名「房屋款」 、金額33,750元之統一發票。
(八)被告提出凱旋門資訊廣場「預定土地買賣合約書」之協 議書，其立協議書人為被告緯西公司（甲方）與訴外人 李幸等12人（乙方），日期為88年9月15日，協議內容 為：「一、本件買賣之價金因屬投資性質，故實際之支 付價格為新臺幣壹仟肆佰貳拾萬肆仟元整，合約書所訂 總價為包含投資收益在內，有關投資收益金額為新台幣



肆仟壹佰捌拾參萬元整，列為銀行資款項目。此部分款 項為乙方與本案合作興建之建商將本建物完工交屋時為 收益實現時。故本件買賣於本案土地完成過戶及建物交 屋時，乙方應免向甲方收取本件買賣之銀行貸款金額新 台幣肆仟壹佰捌拾參元整，以作為甲方投資收益之實現 。二、乙方為保障甲方之權益，於本件買賣簽約時，由 乙方代表人李幸開立本票乙張，金額新台幣肆仟壹佰捌 拾參萬元整交付甲方保管，作為履行前項義務之保証。 甲方並應於乙方交付本件買賣標的物予甲方同時，無條 件將本張本票交還乙方，不得以任何理由佔為己有。」 被告並提出李幸於88年9月16日簽發、到期日90年1月30 日、受款人緯西公司、金額41,830,000元之本票1紙。 (九)被告提出協議書1份，立協議書人為緯西公司（甲方） 、友發公司與祐安公司（乙方），見證律師：柳正村律 師，日期92年4月4日，協議內容為「㈠乙方得移轉中港 矽谷辦公大樓第十七層及18個車位共819.92坪建物所有 權予甲方。㈡除前述㈠項外，乙方另移轉同棟大樓如附 表所示建物之產權予甲方，作為擔保之用。㈢甲方以台 中地方法院九十一年度全春字第四二六七號假扣押本棟 大樓之地上十七層、地下五層建物全部應向法院撤銷假 扣押查封（如附件法院公告）。㈣待乙方塗銷中港矽谷 辦公大樓第十七層及18個車位所屬土地之抵押權並移轉 此土地權予甲方後，甲方應將附表所示建物之產權移轉 予乙方，但至遲不得逾二年，否則任由甲方處分，作為 違約賠償之用，但違約金不得超過原買賣總價金，超過 部份應退還乙方。」
(十)訴外人友發公司曾簽發發票日92年4月1日、面額2億500 0萬元之本票交付於柳正村律師保管。
二、爭執之事項：
被告對訴外人友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權 利價值6億元之抵押權及其擔保之2億5000萬元債權是否存 在？
參、得心證之理由：
一、被告對訴外人友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權 利價值6億元之抵押權及其擔保之2億5000萬元債權是否存 在？說明如下：
(一)按土地法第37條第1項規定：「土地登記，謂土地及建 築改良物之所有權與他項權利之登記。」又土地登記之 效力有三：⑴公示力；⑵推定力；⑶公信力。其中所謂 登記之推定力，係指依法登記之不動產物權，推定登記



權利人適法有此權利。蓋不動產物權變動既以登記為表 徵，而外表之現象與實質之內容，通常八、九不離十。 亦即登記簿上之登記，通常均有實質或真實之權利為其 基礎。基於此種權利存在之蓋然性，自應賦予登記之推 定力。而依據登記之推定力，不動產物權之登記名義人 於不動產物權上行使其權利，不須證明其權利。若有主 張其係無權利者，應負舉證責任。茲原告雖以友發公司 、祐安公司向原告聯合貸款時，雙方已約定系爭建物建 造完成後應辦理第一順位抵押權予原告，但系爭建物於 92年4月8日辦理所有權第一次登記後，友發公司、祐安 公司為免建物遭原告查封拍賣，竟違反約定而於92年4 月10日將部分建物設定抵押權予被告（即不爭執事項㈢ 所示之抵押權），因而主張該抵押權係屬虛偽設定云云 。惟查：
⒈被告主張其向友發公司及祐安公司購買坐落台中市○ ○區○○段2489地號土地上「凱旋門資訊廣場」中港 矽谷辦公大樓第17層全部及停車位共計819.92坪（房 屋715.92坪、車位104坪），於88年9月15日簽訂房屋 、土地預定買賣合約書，買賣總價101,880,000元之 事實，提出房屋預定買賣合約書及土地預定買賣合約 書原本各1件為證（買賣之當事人、標的物及價金等 詳如不爭執事項㈣所示）。而參諸被告確曾簽發不爭 執事項㈥所示支票4紙交予友發公司，且均已兌現， 友發公司及祐安公司亦分別開立不爭執事項㈦所示之 統一發票予被告；及被告曾於91年12月間向本院聲請 對系爭「凱旋門資訊廣場」中港矽谷辦公大樓為假扣 押，嗣後被告及友發公司、祐安公司為撤銷假扣押查 封事宜，於92年4月4日在柳正村律師見證下達成協議 （內容詳如不爭執事項㈨所示）等情事，應堪認被告 確實有向友發公司、祐安公司購買前開不動產（土地 之出賣人為李幸等12人）。
⒉被告與友發公司、祐安公司簽訂之房屋預定買賣契約 書第1條第2款約定：「本約與另約『土地預定買賣契 約書』互為連帶契約，應同時簽立，執行始為有效。 」第24條約定：「本契約與甲方另與李幸等十二人所 訂之『土地預定買賣契約書』有互相聯立關係，如土 地預定買賣契約經該契約之賣方聲明解除者，乙方（ 指友發公司、祐安公司）亦得聲明解除本契約。」由 此可知，被告因購買「凱旋門資訊廣場」中港矽谷辦 公大樓第17層全部及18個停車位，分別與友發公司、



祐安公司成立房屋預定買賣契約及與李幸等12人成立 土地預定買賣契約，而該等契約之成立、生效或解除 ，應同其命運，違反其一，即無從期待可能單獨履行 另一契約（最高法院86年度台上字第2665號民事判決 要旨併為參照）。惟系爭房屋、土地預定買賣契約之 「聯立契約」效力，其射程應僅限於契約之成立、生 效或解除應同其命運而已，至於該等買賣契約出賣人 應履行之責任、買受人支付價金之義務及買賣雙方因 債務不履行應負之損害賠償責任等，仍應依個別契約 所生之拘束力以為規範，非可將該土地買賣契約與房 屋買賣契約混為一體而予適用。準此以論，被告與友 發公司、祐安公司於92年4月4日簽立之協議書，其中 就土地預定買賣契約無法履行部分（即塗銷土地上原 有之抵押權，並將土地所有權移轉予被告），自應解 為雙方同意由房屋出賣人即友發公司、祐安公司代負 土地出賣人應履行之責任及因無法履行時對被告應負 之損害賠償責任（協議書前言及第㈣點參照）。而因 被告對友發公司、祐安公司有本於系爭房屋預定買賣 契約所生之返還價金債權及因系爭房屋、土地預定買 賣契約無法履行所生之損害賠償債權，因而於92年4 月10日設定不爭執事項㈢所示之抵押權作為擔保，乃 符合抵押權成立上之從屬性，難謂有何不當。而友發 公司、祐安公司設定抵押權予被告之行為，雖然違反 其與原告之約定，但此舉僅構成友發公司、祐安公司 對原告應負違約責任而已，尚不因此影響該抵押權設 定之效力。從而原告所稱該抵押權係屬虛偽設定，即 無可採。
(二)被告於本院93年度執字第49475號強制執行事件中行使 系爭抵押權（普通抵押權，權利價值6億元）時，其聲 明之債權為友發公司於92年4月1日所簽發面額2億5000 萬元之本票債權，此為兩造所不爭執。而關於友發公司 何以簽發該2億5000萬元本票，證人柳正村律師證述： 「買賣總價是新台幣101,880,000元，協議書的第四點 是約定違約金不能超過總價，所以就簽發該數額的本票 作為擔保。」等語（見本院95年6月14日言詞辯論筆錄 ）。茲查：
⒈該協議書第㈣點之約定內容為：「待乙方（指友發公 司、祐安公司）塗銷中港矽谷辦公大樓第十七層及18 個車位所屬土地之抵押權並移轉此土地權予甲方（指 被告）後，甲方應將附表所示建物之產權移轉予乙方



，但至遲不得逾二年，否則任由甲方處分，作為違約 賠償之用，但違約金不得超過原買賣總價金，超過部 份應退還乙方。」而觀其文義，乃指友發公司、祐安 公司最遲應於二年內將被告購買之系爭大樓第十七層 及18個車位所屬土地之抵押權塗銷，並移轉土地所有 權予被告（建物及停車位所有權之移轉已於第㈠點約 明），友發公司、祐安公司如有完成，被告即應將附 表所示建物（依第㈡點約定，係供為擔保之用）之產 權移轉登記給友發公司、祐安公司（即不必再供作擔 保之用）。而友發公司、祐安公司如果未完成上開土 地之抵押權塗銷及所有權移轉登記，則附表所示建物 即任由被告處分，作為違約金之用，但違約金不得超 過原買賣總價金，超過部分應退還友發公司、祐安公 司。準此以論，該協議書第㈣點所指之違約金，其構 成要件事由，似僅限於土地出賣人無法為土地所有權 之移轉登記而已，並不包括建物及停車位無法辦理所 有權移轉登記部分（協議書第㈠點並無不能履行時之 違約金約定，且其違約責任，亦未能被第㈣點所涵括 ）。又系爭房屋、土地之買賣總價為101,880,000元 ，如依「違約金不得超過原買賣總價金」計算，其違 約金至多為101,880,000元，若加上被告因賣方無法 履行契約而將契約解除所得請求返還之價金，合計至 多亦僅203,760,000而已。
⒉由該協議書第㈣點之文義觀察理解，對照柳正村律師 之證述及系爭本票所載金額，其間容有未合之處；且 被告與友發公司、祐安公司於92年4月4日簽訂該協議 書時，就協議書中關於違約責任之約定，如於92年4 月1日已預先由友發公司簽發系爭本票作為擔保，何 以在該協議書上隻字未提有關系爭本票之事，此亦與 常情有違。
⒊據上所述，本院認為友發公司簽發之系爭2億5000萬 元本票，不必與該協議書第㈣點之約定強為連結，而 應將之理解為係友發公司、祐安公司及地主李幸等12 人因無法履行系爭房屋、土地預定買賣契約時，彼等 對被告應負契約責任所預定之給付總金額。
(三)被告向友發公司、祐安公司及李幸等12人購買之系爭不 動產，最終因原告行使抵押權（僅土地部分）查封拍賣 系爭大樓以致賣方無法履行契約，誠無疑義。而按抵押 權成立之從屬性，實務與理論均已從寬解釋，認為抵押 權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權拍賣



抵押物時，有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成 立時，有無債權存在，已非所問（最高法院47年台上字 第535號判例參照）。易言之，抵押權成立從屬性，係 指抵押權實行時（即取得標的物之交換價值時），抵押 權須有擔保債權存在而言（參見謝在全著「民法物權論 下冊」，26、27頁）。而查，被告於本院93年度執字第 49475號強制執行事件中行使系爭抵押權參與分配時， 系爭不動產買賣契約之出賣人友發公司、祐安公司及李 幸等12人，已因可歸責於彼等之事由而陷於給付不能， 被告對之即得請求損害賠償（民法第226條第1項參照） 及解除契約（民法第256條、第259條參照）。茲就被告 因出賣人友發公司、祐安公司及李幸等12人給付不能而 得請求之數額，分述如下：
⒈系爭土地預定買賣合約書約定之總價款為56,034,000 元，房屋預定買賣合約書約定之總價款為45,846,000 元，合計共101,880,000元，已如前述（不爭執事項 ㈣參照）。而被告自承其僅付總價款中之59,900,000 元（不爭執事項㈤、㈥參照，此應包含全部房屋價款 45,846,000元及部分土地價款14,054,000元），其餘 41,980,000元則未支付（此為土地價款部分）。又參 以不爭執事項㈧所示被告與李幸等12人成立內容為： 「一、本件買賣之價金因屬投資性質，故實際之支付 價格為新臺幣壹仟肆佰貳拾萬肆仟元整，合約書所訂 總價為包含投資收益在內，有關投資收益金額為新台 幣肆仟壹佰捌拾參萬元整，列為銀行資款項目。此部 分款項為乙方與本案合作興建之建商將本建物完工交 屋時為收益實現時。故本件買賣於本案土地完成過戶 及建物交屋時，乙方應免向甲方收取本件買賣之銀行 貸款金額新台幣肆仟壹佰捌拾參元整，以作為甲方投 資收益之實現。二、乙方為保障甲方之權益，於本件 買賣簽約時，由乙方代表人李幸開立本票乙張，金額 新台幣肆仟壹佰捌拾參萬元整交付甲方保管，作為履 行前項義務之保証。甲方並應於乙方交付本件買賣標 的物予甲方同時，無條件將本張本票交還乙方，不得 以任何理由佔為己有」之協議，可知該未給付之土地 價款（協議書載為41,830,000元，實際應為41,980,0 00元），雙方乃將之約定為投資收益金額。亦即，賣 方（友發公司、祐安公司及李幸等12人）如履行系爭 不動產買賣契約，則買方（即被告）預期可得之投資 收益為41,830,000元。而按民法第216條規定：「（



第1項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。（第 2項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」茲系爭 不動產買賣契約已因可歸責於出賣人之事由而無法履 行，被告依前開規定，自得向土地出賣人李幸等12人 請求所失利益41,830,000元。而李幸等12人對被告應 負之該損害賠償責任，依不爭執事項㈨所示之協議書 （前言及第㈣點參照），應由友發公司、祐安公司代 為履行。
⒉系爭房屋預定買賣契約書第8條第3項前段雖然約定： 「乙方（指友發公司、祐安公司）應於正式開工日起 七百個工作天內完工，如超過約定工程期限，每逾壹 日乙方應按已繳地價款之百分之五計算遲延利息予甲 方（指被告）。」惟按「遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 」民法第233條第1項前段定有明文。準此，債權人得 請求債務人支付遲延利息者，乃以支付金錢為標的之 遲延債務為限。而上開約定內容，其給付標的為系爭 買賣房屋，友發公司、祐安公司縱使給付遲延（未於