臺灣臺中地方法院民事判決 95年度簡上字第309號
上訴人 甲○○
被上訴人 東發生物科技製藥股份有限公司
法定代理人 乙○○
上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月30
日本院臺中簡易庭94年中簡字第4882號第一審判決提起上訴，本
院合議庭於96年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟壹佰陸拾元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄 部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人 負擔。
二、被上訴人：未為任何聲明。
貳、被上訴人於第二審未為任何主張，據其於原審起訴主張略稱 ：緣訴外人柯政仁係「資仁藥局」之負責人，蕭福村則係「 德安藥局」之負責人，上訴人則係兜售藥品之盤商，其等均 明知成藥「肌樂」噴劑係被上訴人所生產之藥品，且「肌樂 」商標，已向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權（商標 註冊號數為00000000號），使用於中西藥品、藥膏、藥用膠 布、注射用葡萄糖及殺蟲劑等商品，專用期間自民國（下同 ）90年6月16日起至100年6月15日止。上訴人及柯政仁、蕭 福村竟基於營利意圖而侵害他人商標權及販賣偽藥之犯意， 由柯政仁於93年2月底某日，以每瓶新臺幣（下同）140元之 代價，向來資仁藥局兜售之上訴人販入仿冒上開商標圖樣之 包裝、說明書、標帖，且成分與被上訴人所生產之產品不同 係屬偽藥之肌樂噴劑計72瓶後，自93年5月間某日起，除以 每瓶160元之價格，轉賣36瓶予蕭福村外，剩餘之肌樂噴劑 再以每瓶190元之價格販售予不特定人，賺取其間差價藉以 牟利；蕭福村取得上開偽藥後，再以每瓶190元之價格銷售 予一般使用者使用。迄於93年6月4日10時30分許及同日11時 30 分許，經警方持搜索票先後於「德安藥局」及「資仁藥 局」搜索查獲，並分別扣得尚未賣出之仿冒肌樂噴劑之偽藥 24瓶及3瓶。案經被上訴人訴請檢察官偵查起訴，鈞院94年 度訴字第318號判決上訴人明知為偽藥而販賣，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以300元折算1日。經查上開侵害被上訴人 商標權商品之零售單價為195元，上訴人自93年2月間即開始 販售偽造之「肌樂」噴劑予「資仁藥局」，迄93年5月還販
售予蕭福村及不特定人，期間銷售行為至少有數月之久，其 惡性非輕，再者上訴人一直未據實供出製造偽藥之不肖廠商 或人員，使劣質偽藥仍在市面上流通，不僅損害被上訴人之 商譽，亦使消費者陷於危險，其行為實應予嚴懲，是以被上 訴人請求以最高額即1,500倍計算損害賠償，請求金額計算 如下：1 95元×1,500＝292,500元。爰依商標法第61、63條 第1項第3款之規定提起本件訴訟。
參、上訴人則以：刑事案件中之相關證物均在柯政仁之藥局查獲 ，並非於上訴人之居住處查獲，並無直接積極證據資料足以 支持上訴人係販賣「肌樂」之人。換言之，法院認定上訴人 有罪之判決，僅係以柯政仁之供述為證據，雖刑事訴訟程序 得以具結擔保證人供述之真實，惟刑事訴訟程序與民事訴訟 程序本質不同，被上訴人於民事訴訟起訴程序中，須應負舉 證之責，若不能舉證以證實自己主張之事實為真實，自應受 駁回之判決。再者，柯政仁於警訊、偵查、審判程序中之指 述前後矛盾，所為之供述實不足作為民事請求之依據，且已 對柯政仁提出偽證及誣告之刑事告訴等語資為抗辯。（被上 訴人於原審請求上訴人應給付292,500元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原審判決 上訴人應給付136,500元之本息，而駁回被上訴人其餘之訴 ，上訴人就其敗訴部分上訴，其餘部分未據被上訴人聲明不 服，業已確定）
肆、經查：
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款之情形，依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張柯政仁係「資仁藥局」之負責人，蕭福村為 「德安藥局」之負責人，上訴人則係兜售藥品之盤商，其 等均明知成藥「肌樂」噴劑，係被上訴人所生產之藥品， 且「肌樂」商標，已向經濟部智慧財產局註冊取得商標專 用權，使用於中西藥品、藥膏、藥用膠布、注射用葡萄糖 及殺蟲劑等商品，專用期間自90年6月16日起至100年6月1 5日止，柯政仁並自93年2月底某日，以每瓶140元之代價 ，向來資仁藥局兜售之上訴人販入仿冒上開商標圖樣之包 裝、說明書、標帖且成分與被上訴人生產之產品不同，係 屬偽藥之肌樂噴劑計72瓶後，自93年5月間某日起，除以 每瓶160元之價格，轉賣36瓶予蕭福村外，剩餘之肌樂噴 劑再以每瓶190元之價格販售予不特定人，賺取其間之差 價以牟利；蕭福村取得上開偽藥後，再以每瓶190元之價 格銷售予一般使用者使用。迄於93年6月4日10時30分許及
同日11時30分許，經警方持搜索票先後於「德安藥局」及 「資仁藥局」搜索查獲，並分別扣得尚未賣出之仿冒肌樂 噴劑等情，業據本院前於94年度訴字第318號刑事訴訟程 序，認定上訴人明知為偽藥而販賣，處有期徒刑5月，如 易科罰金，以300元折算1日，並經台灣高等法院台中分院 94年度上訴字第1137號上訴駁回，有本院94年度訴字第 318號、台灣高等法院台中分院94年度上訴字第1137號刑 事判決在卷可證；且被上訴人取得「肌樂」商標專用權， 並指定用於前揭商品，現均在專用期間，有被上訴人提出 之經濟部智慧財產局商標註冊號數第0000 0000號商標註 冊證、行政院衛生署衛署成製字第007551號藥品許可證附 卷可參，復經證人柯政仁到庭證述：「（問：你在警察局 、檢察官、法官訊問時陳述是否實在？）除了是否知悉偽 藥部分外，我講的均實在，警察在該案扣到的肌樂的噴劑 確定是向被告買的，我與被告沒有任何恩怨。（問：你是 否有跟被告講，易科罰金的錢你可以幫他繳納？）不是這 樣。（問：你是否懷疑被告告訴你太太你與第三者有染， 所以才誣指被告？）不是如此。」（見原審法院95年10月 18日言詞辯論筆錄）等語，是堪信被上訴人之主張為真實 ，上訴人仍執陳詞，主張並未販賣仿冒「肌樂」商標之偽 藥予柯政仁云云，非為可採。
二、按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標 權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單 價500倍至1,500倍之金額。商標法第61條前段、第63條第 1 項第3款前段分別定有明文。被上訴人請求以所查獲侵 害商標專用權之偽藥「肌樂噴劑」，以零售單價195元乘 以法定最高賠償額1,500倍計算其賠償金額計292,500元， 惟衡諸上訴人販賣仿冒前揭註冊商標商品之數量、時間、 非難程度、銷售規模，及上訴人未據實供出製造偽藥之廠 商或人員等一切情狀，本院認賠償被上訴人仿冒「肌樂」 商標之偽藥零售單價700倍之金額為適當。從而，被上訴 人依商標法第63條第1項第3款前段之規定，請求上訴人給 付136,500元（計算式：195x700 =136,500），及自起訴 狀繕本送達翌日即94年11月1日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許，此部分原審判命上訴 人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴 意旨仍執陳詞否認販賣仿冒之「肌樂」噴劑，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文
。
中 華 民 國 96 年 3 月 16 日 民事第四庭審判長 法 官 許秀芬
法 官 周靜秀
法 官 王 銘
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 16 日 書記官
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