臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第164號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙 ○原名馬磊）
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵續字第252號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同未經許可，持有可發射金屬，具有殺傷力之改造空氣手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣参萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造空氣手槍壹枝（含瓦斯鋼瓶壹個），沒收。
乙○共同未經許可，持有可發射金屬，具有殺傷力之改造空氣手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣参萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之改造空氣手槍壹枝（含瓦斯鋼瓶壹個），沒收。
事 實
甲○○於民國94年10月20日，經由雅虎奇摩拍賣網站，向帳號「b93478」之賣家（該帳號係顏慧書以其不知情之妻子楊家鳳名義申請使用，顏慧書業經本院95年度訴字第2240號判決處以有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣20萬元，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2474號判決駁回上訴）以新臺幣3,500 元購買具殺傷力之改造空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個）、鋼珠850 顆後，即未經許可，無故持有上開具殺傷力之改造空氣手槍，並藏放於家中。嗣於94年10月30日凌晨3時10 分許（聲請書誤載為凌晨3 時30分許），甲○○邀同乙○（原名馬磊，95年5 月22日改名），到臺中市○區○○街樂成公園向廁所內之鏡子試射上開槍枝，致該鏡子多處破損（毀損部分業據撤回告訴，並經檢察官另為不起訴處分確定），乙○與甲○○自該時起，即基於犯意聯絡，共同未經許可，無故持有上開具有殺傷力之改造空氣手槍。嗣為警當場查獲，並扣得具殺傷力之改造空氣長槍1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個）、鋼珠850 個。 理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告甲○○、乙○就上開事實業於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時，供述明確，並有拍賣網頁列印資料1 份在卷可 稽，及改造空氣手槍1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個）、鋼珠850 個 扣案可資佐證。
㈡扣案之槍枝送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿
半自動手槍外型製造之槍枝加裝金屬槍管改造而成之改造空 氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經裝 填直徑約4.5mm 、重量0.37g 鋼珠實際試射3 次，測得鋼珠 速度分別為163 、162 、162 公尺／秒，計算其動能為4.92 、4.86、4.86焦耳，單位面積動能分別達30.91 、30.53 、 30.53 焦耳／平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果 ，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮 肉層，此有該局94年11月28日刑鑑字第0940173044號槍彈鑑 定書在卷可稽，足認扣案之改造空氣手槍1 枝（含瓦斯鋼瓶 1 個），具有殺傷力已甚明瞭。
二、對被告辯解之判斷：
㈠被告甲○○辯稱：伊買槍時並不曉得是違法，射擊時也不曉 得該槍之威力是否有超過標準值。賣槍的人說20焦耳之內就 是合法的，但伊不曉得所謂20焦耳的威力是怎樣的狀況云云 ；被告乙○辯稱：伊只是陪同被告甲○○去玩槍而已，結果 正在玩的時候就被抓，然後就被起訴。當時其2 人是對公廁 鏡子試射，鏡子有破裂，但並沒有想到網路上購得三千多元 的槍枝會違法，也不曉得槍枝會有殺傷力云云。 ㈡雅虎奇摩拍賣網站帳號「b93478」賣家就扣案槍枝所為之商 品說明中，載有「..... 射程百公尺不是問題，甚至射穿鐵 罐也沒問題.... 」 等字樣，此有拍賣網頁列印資料1 份在 卷可憑，雖該說明中另載有「玩槍絕不能玩真的，否則可是 會觸法的喔！合法初速，..... 」等字樣，然判斷該槍枝是 否具有殺傷力，應就上開說明全文做整體之觀察，該說明內 容既已明白指出射程百公尺不是問題，甚至射穿鐵罐也沒問 題，依常理即可判斷該槍亦可射穿人體皮肉層，此等說明已 足以使觀覽者知悉該槍枝具有殺傷力，尚不得僅憑其另載「 合法」等字樣，即可諉為不知，佐以被告甲○○於本院準備 程序中業已供稱：伊試射時就知道槍具有殺傷力等語，足證 被告甲○○對於扣案之改造空氣手槍具有殺傷力一事，主觀 上係有認識，其辯解不可採信。
㈢被告乙○於本院準備程序中供稱：「當時我也有對鏡子試射 」等語，而其與甲○○在上開時、地持扣案槍枝試射第1 發 時，可穿透廁所玻璃，即應知悉上開槍枝具殺傷力，其仍繼 續與甲○○共同持有並予以試射，顯對於該槍枝具殺傷力有 所認識，被告乙○之辯解亦難採信。
三、論罪科刑之理由
㈠被告2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之未經許可持有具殺傷力之改造空氣槍罪。
㈡被告2 人行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，同年2 月2
日公布，於95年7 月1 日施行。修正後新法第2 條第1 項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」， 其目的係為與刑法第1 條規定之罪刑法定主義契合，貫徹法 律禁止溯及既往原則之精神，乃修正為「適用行為時之法律 」，並兼採有利行為人之立場，採「從舊從輕」原則。惟該 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 於新法施行後，應逕適用新法第2 條第1 項之規定，為「從 舊從輕」之比較。並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較。至於犯罪在新法施行前，新法施行後關於緩 刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年第8 次 刑事庭會議決議參照）。另屬於文字之修正、法律見解之明 文化者，非屬法律變更，應適用裁判時法（最高法院95年第 21 次 刑事庭會議決議參照）。
⒈現行刑法關於第28條之規定係屬文字之修正，第59條之修正 則係法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，均非法 律之變更，應適用裁判時法。
⒉被告2 人犯罪時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役 以1 元以上3 元以下折算一日。」又被告2 人行為時之易服 勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前 段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告 2 人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新台幣 900 元折算1 日。惟95年7 月1 日施行之刑法第42條第3 項 前段規定：「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000 元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正 後之規定，較有利於被告2 人，則應依刑法第2 條第1 項後 段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折 算標準。
㈢被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正 犯。
㈣被告甲○○犯罪之動機係因受網路賣家之吸引，一時好奇而 購買扣案之槍枝把玩，並未持以另犯他罪；被告乙○則係於 查獲當日始應甲○○之邀，共同持該槍枝外出試射，其2 人 因年輕貪玩，一時失慮而犯本罪，由其等客觀上之犯罪情狀 觀之，顯有可憫恕之處，因認科以最低度刑仍嫌過重，爰依 刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈤審酌被告甲○○未經許可持有改造空氣手槍之行為，增加社 會潛在之危險性，惟持有之時間不長；被告乙○持有該槍之
時間亦甚為短暫，及其2 人犯罪之動機、目的、手段，犯罪 所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示 之刑，並均就所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 ㈥被告乙○前雖曾犯竊盜罪，為法院判處有期徒刑4 月，緩刑 2 年，於92年5 月2 日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，該案緩刑之宣告已於94年5 月1 日期滿未經 撤銷，是其刑之宣告已失其效力，是於本案符合刑法第74條 第1 項第1 款規定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告」之要件，其雖未全部坦承犯行，然由其犯罪情節觀之， 堪信其經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院 綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，乃併予宣告 緩刑2 年，以啟自新。
㈦扣案具有殺傷力之改造空氣手槍1 枝（含瓦斯鋼瓶1 個）， 係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。 另扣案之鋼珠850 個本身並無殺傷力，法律亦無禁止持有之 規定，非屬違禁物，雖係被告甲○○所有，但非供其犯本罪 所用之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
四、適用之法律
㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。
㈢刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第59條、第42條 第3 項、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款。 ㈣修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 林慧英
法 官 簡源希
法 官 陳慧珊
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 施玉卿
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日【附錄本案論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。