臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度訴字第1023號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
國民
弄5號
選任辯護人 黃秋田律師
被 告 戊○○
國民
選任辯護人 邱鎮北律師
莊守禮律師
謝淑芬律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵字第1198號），本院判決如下：
主 文
甲○○、戊○○共同在他人山坡地內，擅自從事採取土石之使用。甲○○，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日；戊○○，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事 實
一、甲○○曾因違反廢棄物清理法，經本院以九十二年訴字第一 四一六號判決，判處有期徒刑一年八月，緩刑五年，於民國 九十三年六月二十四日判決確定。甲○○於上述緩刑期間前 ，緣甲○○之友人，綽號「翁仔」之戊○○，在石門水庫後 池防波堤之坡崁工程亟須砂石使用，甲○○為出售砂石圖利 ，明知坐落於桃園縣龍潭鄉○○村○○路○○段六四地號之 土地（下稱系爭土地），為乙○○、丙○○、黃崇祿、丁○ ○兄弟所共有，且經政府公告為山坡地保育利用條例之山坡 地，未經土地所有人之同意，不得擅自於該等土地上從事採 取土石之使用行為。甲○○仍先於九十二年七月間，與乙○ ○、丙○○、丁○○兄弟相約，表示想要採取土地上之土方 ，並可藉此為其等整地，黃氏兄弟表示土地為山坡地，從事 採取土方或開發必須擬具水土保持計畫書，如甲○○能提出 水土保持計畫書予主管機關核准，即同意由甲○○開挖採取 土方，甲○○因無法擬具水土保持計畫書而作罷，惟其間戊 ○○上述工程仍亟需土方，甲○○、戊○○竟未徵得上述土 地共有人乙○○、丙○○、黃崇祿、丁○○兄弟等人（均經 檢察官另案不起訴處分）之同意，共同意圖為自己不法之利 益，由甲○○以一台挖土機（含司機）每日新台幣（以下同 ）一萬二千元之工錢代價，委請戊○○至現場開挖土石，戊 ○○於九十二年十月二十八日，以與甲○○所出相同之代價
，委請不知情之彭盛泉駕駛挖土機至現場採取砂土，並透過 無線電設備，通知線上之大貨車前往載土，不知情之呂明信 因而駕駛號牌六六八－ＧＦ之營業用大貨車，其上附掛七Ｊ －四一號拖車前來，將之載運至上述戊○○位於石門水庫後 後池防波堤之工地，以一趟（一車次）五百元之代價出售圖 利，至少達八趟。嗣經警至現場當場查獲正在開採及裝載砂 土之司機彭盛泉、呂明信二人，並查扣得上述屬彭盛泉所有 之挖土機一台、呂明信所有之營業用大貨車及拖車一台，進 而查知上情（彭盛泉、呂明信二人業經臺灣高等法院判決無 罪確定）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。司法實務上向來 以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共 犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告 犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他 方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可 認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事 實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相 符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告 犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之 規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於三十一年上字 第二四二三號及四十六年台上字第四一九號兩件判例。換言 之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告 之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即 無可能逕就「證明力」之部分有所限制。
二、惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人 犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年七月 二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解釋宣告 違憲。釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同 被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加 起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實 仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被 告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係 而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三 十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例 所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事
實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未 使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告 身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同 被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查 程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正 公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪 其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核 與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上 開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最 高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項 ，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相 當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得 採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制， 惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告 之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（ 被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種 證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共 同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對 質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第 五八二號解釋之意旨，與同樣於九十二年九月一日生效之現 行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的規定，若合符節 。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請， 以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院 就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人 證之規定。刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項、第二百 八十七條之二分別定有明文。
三、惟又按我國於九十二年九月一日之後，改採所謂「改良式當 事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規 定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定 ，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟 法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法 第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。 「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定 證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證 據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可 能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例 ，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言 ，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作 為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合
傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力 （刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程 序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟 於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於 審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應 具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者， 客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳 述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交 互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被 告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第 一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法 官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能 力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明 法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交 互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十 六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過 被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言 之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞 法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所 謂「真實性理論」 (Reliability Theory)，而美國聯邦最 高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此 說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」， 在憲法則易名為「對質詰問權」」（參見王兆鵬，刑事訴訟 講義，二００五年九月，初版，第六一四頁）。換言之，要 求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問 權」。
四、再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸 法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或 職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日 本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、 德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月 四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由 保障公約（European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom）第 六條第三項 第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七六 年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civil and Political Rights）第十四 條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問 對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證
人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但 為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「 非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保 障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五 八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權 利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四 八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成 刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及 該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合， 並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。五、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑 事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五 ，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之 四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規 定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因 未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權 之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳 述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對 質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保 被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審 判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於 被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依 法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第 一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍 應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於 審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力 ，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則 必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先 前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述， 於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證 人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所 為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之 要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以 對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之 陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被 告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條 ：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機 會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定 ，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢
察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第 二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第 二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中 獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則 ，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百 九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合， 實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例 外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之 結果（最高法院於九十五年八月十七日所著九十五年臺上字 第四五五八號判決意旨，亦以被告憲法上之對質詰問權來詮 釋我國傳聞法則上述例外規定，與釋字第五八二號解釋之意 旨及本院上述見解類同）。
六、更按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項，第一百五十九條之五第一項、第二項，分別定有明文 。此即傳聞法則及直接審理原則所共同承認之「同意性」及 「相當性」例外規定。
七、被告本人審判外之自白及陳述
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方式者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方式，依刑事訴訟法第一百 五十六條第一項、第三項分別定有明文。此項規定對於被告 非自白性質之陳述（包括不利於己之陳述及否認犯行之抗辯 ），當亦有其適用。查被告等及辯護人，於準備程序及審判 期日，對於公訴檢察官所提出被告本人之警詢及偵訊筆錄之 證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於 製作該等筆錄，有對被告等施以不正方法之情事，是被告等 於審判外之陳述，均係出於任意性之陳述，且與事實相符， 均具證據能力。
八、查被告戊○○及其選任辯護人，對於被告甲○○之警詢筆錄 ，認屬審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力；被告甲○ ○及其選任辯護人，對於被告戊○○之審判外陳述，同意有 證據能力，惟對於證人即系爭土地地主丁○○之警詢筆錄，
認屬審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力。依上述規定 及說明，被告等及辯護人等之主張有理由。惟查檢察官於審 判期日既聲請傳喚證人丁○○，並經分離調查證據程序，以 證人地位詰問共同被告甲○○、戊○○，而證人等經由審判 庭將其等於警詢、偵查中之證言「重現」，及被告本人對質 詰問權於審判程序確保行使之下，證人甲○○、戊○○及丁 ○○與審判外所述一致之陳述，自具證據能力。至所述不一 致之處，如審判外（包括警詢、偵查筆錄）所述具特別可信 之情，依據及類推刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定， 亦有證據能力。
九、末查甲○○之辯護人另以丙○○、黃崇祿、丁○○於偵查中 向檢察官所為陳述時，未依刑事訴訟法第一百五十八條之三 之規定，以證人身分具結，亦無證據能力。按證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。查檢察官於偵 查中係以「被告」身分傳訊丁○○，依法不應具結，自無違 反該條之可能，惟偵查中以「證人」身分傳訊丙○○、黃崇 祿二人，卻疏未令其等具結，依法其等所述證言，不得作為 證據，始符正當法律程序之要求。是檢察官於審判期日依法 傳喚證人丙○○、黃崇祿到庭結證，其等於審判中所證述內 容自具證據能力。而丁○○經查業於九十四年四月二十四日 死亡，有戶籍謄本一件在卷可證，是對本件被告而言，丁○ ○屬「被告以外之人」，於證據方法上即為「證人」，依據 刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之規定，其警詢筆錄 如具「可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實之存否所必 要」者，即有證據能力，於偵查中向檢察官所述，基於相同 理由，亦應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款 規定，有證據能力。查丁○○於警詢、偵查中均係以「被告 」之身分應訊，對於涉及自己有犯罪嫌疑之事項，所述固有 可能隱瞞，惟警詢、偵查中丁○○均陳述係被告甲○○來找 其弟乙○○談系爭屬其等兄弟共有土地之整地一事，並陳稱 不任識戊○○（翁仔）等語，警詢陳述時並無證據證明有外 力干擾誤導，致有誣指甲○○之情，而當時偵查中之共同被 告彭盛泉、呂明信亦供稱雖係戊○○要其等至現場開挖及載 運砂土，惟亦稱實係甲○○叫車及給付工資等語，足證丁○ ○所述關於甲○○參與部分，尚具可信性，且為證明被告犯 罪事實「存」「否」所必要，應認具證據能力。貳、證明力部分
甲、有罪部分
一、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補 強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限 制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之， 本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採 取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其 他補強證據以補足自白之證明力。而所謂「補強證據」，最 高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自 白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程 度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必 要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事 實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八 二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著 有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之 參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律 程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性 等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能 力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告 犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白 ，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之 限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力 ，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據 ，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性 之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量 ，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真 實性，始足當之」。尤須強調者，民國九十二年九月一日修 正生效之本條項，於原條文之「被告」之外，特增訂「或共 犯」之規定，其目的不僅在限制被告自白之證明力，亦限制 「共犯」自白之證明力，蓋所謂「共犯之自白」往往涉及「 正犯」即他被告犯罪事實之陳述，為恐「共犯」因基於同為 被告之身分，無庸具結而不受偽證罪之處罰，因而容有隨意 攀誣他人之虞，致妨害司法公正，立法者特於此增訂有與被 告本人自白相同之證明力限制。
二、次按共同被告不利於他被告之陳述，即應先分離審判程序， 將該共同被告列為證人之地位，具結並詰問，以保障他被告 之訴訟權，業如前述。惟須注意者，分離審判程序，將共同 被告列為證人詰問之程序，僅係取得「證據能力」之作法， 惟就「證明力」之限制層次言，即令程序上以分離審判程序
，將共同被告準用證人身分結證訊問，惟如係共犯之共同被 告，其自白中對於他被告不利之陳述，仍應受刑事訴訟法第 一百五十六條第二項之限制，換言之，【共犯之共同被告】 所為自白，且有不利於他被告本人之陳述者，即令以證人證 言之法定證據方法形諸於審判庭調查證據，仍不得以此「單 一證言」為認定他被告犯罪之證據，始符前述刑事訴訟法第 一百五十六條第二項，限制被告及共犯自白證明力之意旨。 換言之，刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，仍應受到 同法第一百五十六條第二項之特別規定的限制，除該共同被 告之「自白」（即不利於他被告之證言）外，尚應有足為補 強證據之其他證據，始得論罪科刑，方符正當法律程序之要 求，及刑事訴訟法於此特設之證據法則。正如大法官許玉秀 於釋字第五八二號解釋所提出之協同意見書所言：「同法第 一百五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有 共犯嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已 經具結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行 調查其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯 罪之其他必要證據；否則第一百五十六條第二項新增之規定 ，即可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明 法則亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程 序保障被告訴訟權之本旨。至於不具共同被告身分之共犯， 對於被告之犯罪事實，本為被告以外之人，其自白當然必須 依人證之調查方法予以調查，乃自明之理」。查本案被告五 人，實體法上係經檢察官指為共犯之嫌疑被告，程序法上亦 經檢察官共同起訴及追加起訴而列為共同被告，其等屬共犯 之共同被告地位，尚無疑問，對於其等自白及其中不利於他 被告之陳述部分，其證據能力及調查證據之方法，應遵循本 院前述所論述之證據法則，始謂合法適當。
三、訊據被告甲○○、戊○○均矢口否認上述犯罪事實。被告甲 ○○辯稱（略以）：是地主丁○○、黃崇祿、丙○○及乙○ ○兄弟同意我去整地，我沒有僱用戊○○，也未從中抽取利 益，祇是告訴戊○○去開挖整地，彭盛泉、呂明信是受僱於 戊○○云云；甲○○之辯護人則另為被告利益辯稱（略以） ：甲○○確有經地主丁○○同意整地，同意不需經全體共有 人，而被告僅單純仲介戊○○，並無利益，丁○○等兄弟為 推卸自己刑責，所以均稱未同意甲○○，且被告不知情系爭 土地為山坡地，自無違反山坡地保育利用條例之嫌等語。被 告戊○○辯稱（略以）：是甲○○以一天（挖土機含司機） 一萬二千元僱我去現場施作，甲○○有出示地主同意書，以 為甲○○獲得地主同意云云；戊○○之辯護人為被告利益辯
稱（略以）：被告誤信甲○○得地主之同意，主觀上並無竊 盜犯意等語。惟查：
㈠系爭土地為多人所共有，除丁○○、黃崇祿、丙○○及乙○ ○各有八分之一持分外，尚有其等之叔叔黃坤寶有二分之一 之持分，除據證人丙○○證述在卷外，尚有桃園縣龍潭鄉○ ○段六四地號土地登記謄本在偵查卷可證。被告甲○○辯稱 經丁○○兄弟同意整地，惟查該土地尚有二分之一應有部分 屬黃坤寶所有，被告如僅係進行整地之「事實行為」，固無 需經所有共有人之同意，惟本件並非單純整地，而係將土地 上之砂石載運至戊○○位於石門水庫後後池防波堤之工地出 售，除被告戊○○不否認外，亦據證人呂明信證稱其經綽號 「翁仔」（即被告戊○○）之無線電通知，已至現場載運幾 車砂土等語在卷。是此等行為已非單純整地，而係就土地上 之砂石為法律上處分，自應符土地法第三十四條之一之規定 。又即令被告甲○○不知土地上尚有其他共有人黃坤寶，而 僅徵詢黃崇祿、丙○○、乙○○及丁○○四兄弟，如該四兄 弟均有同意，或有令被告誤信同意之表現代理之情，被告主 觀上自足認並無不法所有之意圖。惟經分別訊據證人丙○○ 、丁○○及乙○○，證人等均證述甲○○要求開挖系爭土地 ，惟其等均告知必須要出具水土保持計畫，始得開挖。證人 等證述內容如下：
１訊據證人丙○○結證稱（略以）：系爭土地在九十二年間並 無委託被告二人在其上整地，也未要被告等整地，甲○○說 需要我們土地上的土方，並未說是別人要的土，也未提到石 門水庫，我也未見過戊○○。我向甲○○說如果要挖，必須 申請水土保持計畫，因為那是山坡地，但他之後就未與我聯 絡。甲○○當初談及此事時，乙○○在場，但我沒有跟黃崇 祿、丁○○講。系爭土地與鄰近土地並無明確的界線，無法 明確指出界線等語。
２又訊據證人丁○○亦結證稱（略以）：見過甲○○一次，是 在系爭土地上，見面之前乙○○曾電知我說甲○○想使用我 們的土地，我叫我乙○○自己處理。是乙○○同意甲○○在 取得水土保持計畫之後，就可以使用。其後我、乙○○及其 他姊妹去爬石門山，沒有印象丙○○有在場，我們與甲○○ 約在系爭土地上見面，我向甲○○表示要照規定來申請，之 後未再聯絡，當時甲○○有說要使用系爭土地上的土石填石 門水庫波堤的階梯，系爭土地我祇知道大約界址，我有告訴 甲○○大約位置，但現場並無明顯的界標。
３證人乙○○再結證稱（略以）：經平鎮分局通知，我才知道 系爭土地在九十二年十月二十八日被查獲遭人開挖。之前甲
○○曾與我連絡，我有找其他兄弟丙○○、丁○○一起去現 場看，並告知甲○○自己要去申請許可。戊○○沒有去。當 天見面甲○○說要乾淨的土，我說沒有申請不可以挖，要挖 要申請，我有大概指界，他要開挖時我不知道。他之後也未 以電話聯絡我，說他要進場開挖，因是山坡地，當初就說好 要申請水土保持許可始可開挖，。我知道要申請核准，因為 十幾年前就有人從這邊載土出來被取締，我就知道不能隨便 開挖，而要申請，但不知道要準備什麼樣的文件及設備。我 們兄弟中無人與甲○○簽署書面文件，同意其開挖。遭開挖 後，我曾路過看，發現開挖的範圍非常大，是好幾百坪，一 看就知道超過我們土地兩百坪的範圍等語。
４至證人黃崇祿經查業於九十四年四月二十四日死亡，有戶籍 謄本一件在卷足證。自無從傳喚。另依證人丙○○所述，黃 崇祿當時因為生病，未參與本件情事。被告甲○○亦係辯稱 有徵詢丁○○「三」兄弟，足認當時黃崇祿並未參與，亦不 知情。
㈡至被告所辯曾經丁○○兄弟同意並出具同意書云云，雖與被 告戊○○所辯稱，甲○○有出示地主同意書，始開始至現場 開挖云云相符。惟查被告二人至今均無法提出所謂「同意書 」之書證以實其說，而被告戊○○所聲請傳喚之證人鍾應豐 固結證稱，在甲○○家中有見到甲○○出示地主同意書給戊 ○○看，惟對於該紙同意書是否即指系爭土地，或另有土地 等情，均辯稱不知情等語。無從確認甲○○所出示同意書是 否指系爭土地，且鍾應豐係被告戊○○之國中同學，所言不 無維護被告之情。又查被告二人前曾於彭盛泉、呂明信所涉 與本件相同犯罪事實之案件，於第一審法院以證人身分證述 時，均未提及地主曾出具同意書一事，甚且甲○○否認提出 任何資料予戊○○看，而戊○○則先係證述甲○○有提出系 爭土地之「土地謄本」，後又證述是一張甲○○自己畫的手 繪「圖」等語（參見臺灣桃園地方法院九十四年度第一０六 三號卷宗第三十九頁、五十一頁及五十七頁）。二人均未證 述「同意書」。又證人丁○○另結證稱（略以）：「除約在 系爭土地上與被告甲○○見面該次外，甲○○在本案已經去 過檢察官前開庭後，他曾到我家，拿同意書要我簽名，說是 我同意他開挖的，我太太很生氣說要趕他出去，我還叫我太 太不要這樣，我覺得甲○○心好狠」等語。足證被告二人所 謂地主出具同意書及甲○○出示地主同意書予戊○○等辯詞 ，均係臨訟編杜之謊言，不足採信。
㈢被告甲○○之辯護人另依證人丙○○所證稱，另共有第三五 六地號土地，曾因開挖遭縣政府處罰，好像是甲○○開挖的
等語，以及證人丁○○所證稱，第三五六地號土地開挖遭處 罰之事，應該在系爭土地開挖之後發生等語。因而於言詞辯 論程序中，以證人等即各地主曾在系爭土地開挖後，同意被 告甲○○另開挖他筆地號三五六號之土地，當時未要求甲○ ○出具水土保持計畫書而遭縣政府處罰之情，辯稱證人即地 主們對於在後之三五六地號土地都不知要求甲○○出具水土 保持計畫書，何以在之前的系爭土地反會要求甲○○出具計 畫書？足見地主們不知土地為山坡地，被告甲○○如何能知 ？以及證人等所述未同意被告開挖系爭土地等語，顯係為保 護自己不被受罰之托詞，所言不實。惟查，殊不論所謂三五 六地號土地是否被告甲○○受證人等委託開挖，證人等並未 一致明確證述在卷。縱認有此事實，而該土地究係坐落於何 處？與系爭土地是否相距甚近？有無使被告甲○○誤認均非 山坡地之虞？又兩筆土地究何地先開挖？證人丁○○、丙○ ○之證述均非肯定。又所以遭罰係因證人等未告知（或不知 ）須出具水土保持計畫書而遭罰，抑或曾告知甲○○，係甲 ○○自己不遵守其等約定出具水土保持計畫書，均屬有疑。 並且依被告二人一再辯稱有地主之同意書云云，以及甲○○ 坦承地主要求出具計畫書始得開挖等語。足認甲○○不僅明 知係爭土地為山坡地無疑，更明知地主係附條件之同意。被 告等既未出具計畫書，已如前述，自足推知未得地主之同意 是所辯證人即地主所言不實云云，尚不足採，因而證人等之 證言，相較被告甲○○之供詞反覆，顯為可信。 ㈣又查系爭土地於九十二年十月二十八日，由戊○○以一天一 萬二千元（含人車）之代價雇請彭盛泉駕駛怪手開挖，並由 戊○○以無線電呼叫，經呂明信回應而至現場載運彭盛泉開 採之土石，以一趟（一車次）五百元之代價，運送至石門水 庫後後池防波堤之工地，共計八趟，於載運第九趟時遭警當 場查獲等情，業據證人彭盛泉、呂明信證述在卷，經核及互 核其等於所涉本院九十四年度第一０六三號案件審判中所述 ，及警詢、偵查中所述，大致相符。又彭盛泉、呂明信證述 係受雇於戊○○，而戊○○證述係甲○○告知該土地上之土 石可以開採，支付給彭盛泉之一天一萬二千元，仍需向甲○ ○先請領，再轉給彭盛泉等語，參以該土地係由甲○○與地 主丁○○等人接洽，地主們均未見到戊○○，業據證人丁○ ○、丙○○及乙○○證述在卷。足以合理推論，本件係因戊 ○○與甲○○戊○○承攬之石門水庫工程需要用土，苦無「 土頭」，遂經由甲○○得知系爭土地上土石可用，甲○○多 次與地主丁○○等人連絡欲獲其等同意，並以開採後可以順 道整地，有利地主日後出售或出租土地，惟該土地係山坡地
，依法必須出具水土保持計畫書，地主因而為附條件之同意 ，條件必須是甲○○出具水土保持計畫書，否則地主勢將受 行政處罰，惟甲○○、戊○○急於開採，即在不及出具水土 保持計畫書之情形，當然也就未獲取地主之同意下，逕行開 採土石使用。
㈤末查系爭土地經政府公告屬山坡地保育利用條例之山坡地， 除據證人丙○○、丁○○及乙○○證述在卷，被告二人並不 否認外，另有檢察官所提出行政院民國六十八年十一月二十 一日台六八經字第一一七０一號函核定，當時台灣省政府六 十九年二月六日府農山字第一二０一六六號公告在偵查卷可 證。按山坡地保育利用條例之山坡地，未經土地所有人之同 意，不得擅自於該等土地上從事採取土石之使用行為。山坡 地保育利用條例第十條、第九條第四款定有明文。被告等竊 取系爭土地上之土石，並違反山坡地保育利用條例之犯行明 確，應予論罪科刑。
四、核被告甲○○、戊○○所為，均係違反山坡地保育利用條例 第三十四條第一項，違反同條例第十條之規定，在他人山坡 地內，從事採取土石之使用罪。按本條之立法目的固重在山 坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資 源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅