臺灣桃園地方法院刑事判決 95年度簡上字第409號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因被告竊佔等（毀損）案件，不服中華民國95年6月
15日本院94年度桃簡字第2548號第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：94年度偵字第3427號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○損壞他人檳榔攤玻璃柒塊、報廢車前方擋風玻璃壹塊，足生損害於他人，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○前曾於民國83年間因偽造文書案件，經本院以83年度 訴字第777 號判決判處有期徒刑1 年2 月，經提起上訴，經 台灣高等法院以83年度上訴字第4991號判決駁回上訴確定； 於84年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以84年 度易字第4331號判決判處有期徒刑3 月確定；上開2 罪經本 院以85年度聲字第595 號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定 ，於85年7 月2 日入監執行，於86年5 月22日縮刑期滿假釋 出監，於86年9 月13日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑 以已執行論（構成累犯）。詎仍不知悔改，於86年間起將桃 園縣龍潭鄉○○街193 號房屋出租於甲○○做為洗車場，甲 ○○乃於桃園縣龍潭鄉○○路○ 段與五福街口擺設以報廢車 輛改裝之檳榔攤，其後於88年12月間某日甲○○與其妻離異 後，甲○○即將其所有上開檳榔攤另交由乙○○經營做為生 財使用，其後於89年3 月間起至90年1 月初，丙○○因欲向 乙○○收取擺設上開檳榔攤之租金遭拒，乃心生不滿，遂於 90年1 月初某日（1 月5 日前）上午7 時許，持長約50公分 之鐵製品，撬損該檳榔攤玻璃7 塊及乘載該檳榔攤之報廢車 前方擋風玻璃1 塊，足生損害於甲○○。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請台灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
壹、程序部分：
㈠上訴人即被告丙○○辯稱：系爭檳榔攤係乙○○所有而非甲 ○○所有，甲○○雖提出告訴，但其並無告訴權，而乙○○ 並未提出告訴云云。查證人乙○○於本院審理時結證稱：上 開檳榔攤係以報廢車輛改裝而成，而該檳榔攤流動車係甲○ ○所購買，伊與甲○○離婚後，甲○○雖將該檳榔攤交給伊
經營，但伊只是幫甲○○經營，設備都是甲○○的，伊是利 用甲○○上開流動車做為生財之工具等語明確（見本院96年 2 月15日審判筆錄第3 至5 頁），是該檳榔攤於案發當時雖 係由證人乙○○經營，然該檳榔攤及乘載該檳榔攤之報廢車 之所有權仍屬告訴人甲○○所有，則本件案發後由甲○○提 出本件告訴，自屬合法，是被告上開所辯，顯不足採。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。前項規定，於第161 條第2 項之情形 及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之，刑事 訴訟法第159 條定有明文。本件告訴人甲○○經本院傳喚、 拘提均未到庭，其於上開警詢之陳述，雖係被告以外之人於 審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，然本案係經台灣桃園地方 法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，由本院第一審以簡 易判決處刑後，被告上訴，由本院合議庭適用簡易程序為第 二審判決，依刑事訴訟法第159 條第2 項規定，排除傳聞證 據法則之適用，是告訴人甲○○於警詢之陳述，自有證據能 力（至其證明力如何，為另一問題）。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認曾催甲○○、乙○○搬離 該檳榔攤，惟矢口否認有毀損該檳榔攤之犯行，辯稱：伊沒 有砸毀該檳榔攤，當天伊與范智媚去爬山云云。經查： ㈠查告訴人甲○○所有之檳榔攤係以報廢車改裝，而89年至90 年間係擺設在桃園縣龍潭鄉○○路○ 段與五福街口附近，業 據證人乙○○於本院審理時證述明確。另上開檳榔攤玻璃7 塊及乘載該檳榔攤之報廢車前方擋風玻璃1 塊確係遭人砸破 ，有照片6 幀在卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署90年度 偵字第13548 號偵查卷第118 、119 頁、91年度偵字第7139 號偵查卷第8 頁），雖被告否認上開照片所拍攝者係告訴人 甲○○所有之檳榔攤，惟證人胡秀琴、乙○○於本院審理時 均明確證稱：該等照片所拍攝者確係告訴人甲○○所有而遭 砸毀之檳榔攤等語（見本院96年1 月16日審判筆錄第8 頁、 96年2 月15日審判筆錄第4 、5 頁），被告空言否認，顯不 可採。
㈡證人胡秀琴於本院審理時證稱：「（是否有看過甲○○擺設 的檳榔攤遭砸毀？）有。」、「（時間何時？）我是89年12 月左右開始在甲○○的檳榔攤附近開始擺設檳榔攤，甲○○ 的檳榔攤被砸，應該是我在那邊經營檳榔攤1 個月之後的事 情，被砸那天大約是上午... 」、「（是何人砸毀甲○○的 檳榔攤？）是丙○○。」、「（丙○○以外是否還有其他的 共犯？）沒有。」、「（丙○○是如何砸毀檳榔攤？）丙○
○先拿輪胎把檳榔攤的樓梯口擋起來，接著又拿類似鐵製品 長約50公分，砸檳榔攤前方的玻璃及旁邊的玻璃門。」、「 （你在前開地點開設檳榔攤，你每日抵達檳榔攤的時間？） 早上7 點到下午2 、3 點，其他時候，我有請小姐在那顧店 。等語（見本院96年1 月16日審判筆錄第3 、7 頁），證人 乙○○於本院審理時亦證稱：「（被如何被砸毀？）我不知 道。第2 天早上7 點我去檳榔攤要放零用金及香煙的時候， 我就看到被砸毀了。」等語（見本院96年2 月15日審判筆錄 第5 頁）。查證人胡秀琴就被告當時如何砸毀上開檳榔攤， 描述清楚且明確，而上開檳榔攤當時係供證人乙○○生財所 用，已如前述，則證人乙○○對該檳榔攤何時遭砸毀當有較 清楚之記憶，其亦明確指證係上午7 時許發現該檳榔攤遭砸 毀，而上開2 證人之證詞均經具結以擔保其陳述之真實性及 憑信性，其證詞應可採信。又雖證人即告訴人甲○○於警詢 中證稱：上開檳榔攤係於90年1 月5 日上午8 時5 分許遭被 告砸毀云云，惟證人胡秀琴於本院審理時已明確證稱：案發 當天甲○○並不在場等語，是告訴人甲○○上開指述，自非 可採，。檢察官聲請簡易判決處刑書認被告係於95年1 月5 日上午8 時許為本件犯行，尚有誤會。本件依上開證人胡秀 琴、乙○○之證述，另參酌證人即告訴人甲○○於警詢中證 稱：「（你擺設檳榔攤時間為何？）86年7 月1 日至90年1 月5 日。」等語（見台灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第 7139號卷第6 頁背面），堪認被告係於90年1 月初某日（1 月5 日前）上午7 時許為本件犯行。
㈢被告雖辯稱：證人胡秀琴就所證述其砸毀上開檳榔攤之時間 與證人乙○○所述發現上開檳榔攤遭砸毀時間不同，其證詞 不可採信云云。經查，人之記憶有限，難免隨時間經過而有 所模糊，本即難期證人就所有細節均能清晰記憶，況本件案 發時間為90年1 月間，迄今已6 年逾，則證人胡秀琴就本件 案發時間無法清楚記憶係發生於上午幾時，亦屬常情，自難 僅以此即否認其證詞之真實性，綜觀證人胡秀琴於本院審理 上開證詞，已能清楚描述被告當時之動作（即先拿輪胎把檳 榔攤的樓梯口擋起來，接著又拿類似鐵製品長約50公分，砸 檳榔攤前方的玻璃及旁邊的玻璃門），且就是否有其他毀損 情形，復陳明其不記得等語，足見證人胡秀琴上開證詞應係 就其記憶所及陳述，應無惡意誣指被告之情，是被告上開辯 詞尚非可採。
㈣至證人范智媚於本院審理時證稱：在被告60歲生日時，即有 與被告約定去爬山，此後除了颱風天或下大雨，都是每日上 午7 時許去爬石門山，約至9 時許回來云云，惟證人范智媚
上開證詞本即相當空泛籠統，而本件被告犯行，業據證人胡 秀琴證述明確，已如前述，況本件案發時間係約上午7 時左 右，亦不無被告先為本件犯行後再與證人范智媚前去爬山之 可能，是證人范智媚上開證詞，尚難執為有利被告之認定。 ㈤雖公訴人及被告丙○○於本院審理時均聲請傳喚告訴人甲○ ○，惟告訴人經本院依傳喚、拘提未到，公訴人及被告復未 查報告訴人現所載之址供本院傳喚，本院自無從傳喚；且本 件事證已明，而本件案發時告訴人既不在場，是本件亦無再 予傳喚告訴人甲○○之必要。
㈥本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、法律適用：
㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月 1 日施行。按修正後刑法第2 條第1 項之規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律 變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用 新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。 又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問 題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故 前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時， 不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之 宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等 部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。至 行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，即無比較適 用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法 院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。另刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新台幣」 之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提 高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法 之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1 條 之1 規定（台灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事 類提案第16號參照）。
㈡本件被告行為後，關於刑法第354 條之罪，其法定罰金刑最 低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上 ，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍（提高後 折算為新台幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新
台幣1 千元以上，以百元計算。至刑法第33條第4 款拘役刑 及刑法第47條累犯之規定雖亦有修正，惟對被告無有利、不 利情形，應逕適用裁判時（即修正後）之法律。 ㈢核被告丙○○所為係犯刑法第354 條之毀損罪。又被告丙○ ○有如事實欄所示前科紀錄及刑之執行情形，有台灣高等法 院被告前案紀錄表1 份可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法 第47條第1 項規定加重其刑。又行為後，法律有變更者，依 修正前刑法第2 條第1 項規定，以適用裁判時法為原則，如 行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法; 依修正後刑 法第2 條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時 法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解， 認原判決未及比較適用新舊法，上訴後，雖比較結果以舊法 有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以 此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則 ，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊 法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法 ，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。 是本件被告行為後，法律雖有變更，原審未及比較，尚不構 成撤銷之理由，先予敘明。原審對被告予以論罪科刑固非無 見，惟查：本件告訴人甲○○遭被告損壞之物為檳榔攤玻璃 7 塊及乘載該檳榔攤之報廢車前方擋風玻璃1 塊，原審未明 確認定被告所損壞者係檳榔攤玻璃7 塊，及漏未審究被告尚 有損壞乘載該檳榔攤之報廢車前方擋風玻璃1 塊，尚有未洽 。被告之上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告毀損 之情節、所毀損之財物價值、對被害人所造成之傷害、被告 矢口否認犯行之犯後態度並考量被告之素行及智識程度等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告行為後，刑法 第41條關於易科罰金折算標準之規定，分別於90年1 月10日 修正公布並於90年1 月12日生效及於94年2 月2 日修正公布 並於95年7 月1 日施行，被告行為時刑法第41條規定：「犯 最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下 有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係 ，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科 罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數 額提高為100 倍折算1 日；被告行為後之中間時法（即90年 1 月10日修正公布並於90年1 月12日生效者）刑法第41條第 1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑
之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為 時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算 1 日；被告行為後之裁判時法（即94年2 月2 日修正公布並 於95年7 月1 日施行者）刑法第41條第1 項前段則規定：「 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2, 000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較前述易科罰 金之折算標準，以被告行為後之中間時法較有利於被告，則 應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為後之 中間時法，適用90年1 月10日修正公布之刑法第41條第1 項 前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知其 易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1項、第364 條、第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項，刑法第354 條、90年1 月10日修正公布之刑法第41條第1項 前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官戴東麗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 6 日 刑事第二庭審判長法 官 徐培元
法 官 林蕙芳
法 官 鄭吉雄
不得上訴。
書記官 王月香
中 華 民 國 96 年 3 月 12 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第354條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。