臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴字第2276號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現因另案於臺灣台北監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年
度偵字第3535號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，附表一所示之物品，沒收銷燬之，附表二所示之物品，沒收之，其中新臺幣捌萬陸仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○被訴變造特許證及侵占遺失物部分免訴。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之概括犯意，自民國92年4 月至5 月間之某 日起至92年年底之某日止，先以其持有使用之0000000000號 之行動電話與徐洪儀聯繫買賣甲基安非他命之事宜後，再以 每半兩新臺幣（下同）17,000元之代價，分別在徐供儀位於 花蓮縣玉里鎮○○路201 號之住處、花蓮縣玉里鎮○里○○ ○○路橋旁，連續出售甲基安非他命予徐洪儀4 次（徐洪儀 第1 次係向甲○○購買5,000 元之甲基安非他命，第2 次至 第4 次則係購買1 萬7 千元）；甲○○復承前販賣甲基安非 他命之概括犯意，先於93年3 月21日下午3 時26分17秒許， 以其持有使用之0000000000號行動電話，與邱明傳使用之 0000000000號行動電話聯繫買賣甲基安非他命之事宜後，再 於93年3 月23日至同年月25日間之某不詳時間，以1 兩3萬 元之代價，在邱明傳位於花蓮縣玉里鎮○○路46號住處，出 售第二級毒品甲基安非他命1 兩予邱明傳1 次。嗣經警於93 年4 月21日下午6 時10分許，在台東縣關山鎮月眉國小前之 某產業道路工寮內循線查獲，並扣得毒品海洛因1 小包（毛 重0.8 公克，由檢察官另案處理）、附表一、二所示之物品 ，及與本案無涉之現金新臺幣14,000元、汽車駕照2 張、吸 管1 支、燈泡1 個，聯絡簿2 本等物品。
二、案經花蓮縣政府警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告甲○○於偵查及本院審理中辯稱：伊於93年4 月21日經 花蓮縣政府警察局玉里分局員警查獲後，翌日製作警詢筆錄 時，以要求伊承認有販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人 「大豬」、曾忠平等人，若不承認，則要將伊拖出去，說伊 脫逃要對伊開槍，且員警在查獲伊的過程中，有對伊開槍， 伊受脅迫而心裡害怕，所以坦承有販賣甲基安非他命之事實 ，所以警詢中之自白均非出於其任意性，且非事實云云。經 查：
㈠證人即本件查獲之員警劉傳興於偵查及本院審理中均證稱 ：被告於93年4 月22日因涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他 命案件，係由伊負責製作警詢筆錄，該警詢筆錄係採取一 問一答之方式記載，且在製作警詢筆錄之前及過程中，並 未威脅被告要照伊的意思來陳述答案，亦沒有對被告說如 果不合作交代的話，會將他拖出去開槍的情形；因為在查 獲被告之前有對被告之電話進行監聽，所以有詢問被告關 於監聽譯文的情形，被告在警詢中自白有販賣甲基安非他 命予案外人「大豬」、曾忠平、徐洪儀、邱明傳等人之時 間、地點及價格部分之事實，均係被告自己陳述等語（見 臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第3535號偵查卷第95 頁、第96頁、本院95年11月22日審判筆錄第3 頁至第5 頁 ）。
㈡被告於93年4 月22日為警查獲後，於警詢中坦承伊自93年 元月份開始販賣甲基安非他命，並無販賣海洛因，並稱： 「93年4 月21日15時許我有販賣一次安非他命半兩給台東 縣關山鎮綽號『大豬』的人，以價格新台幣1 萬6 千元， 我打電話給他後約在台東縣太平村路邊交易；93年4 月21 日上午在高雄市販賣安非他命二兩以新台幣6 萬4 千元的 價格販賣給綽號『凡人』的男子。在93年3 月下旬在玉里 鎮○○路邱明傳住所賣半兩安非他命，以新台幣1 萬5 千 元的價格，賣給邱明傳的女婿曾忠平，在93年3 月下旬在 邱明傳之住所，賣給邱明傳一兩安非他命以新台幣3 萬之 價格販賣。於93年3 、4 月間在玉里鎮○○路徐洪儀住所 以半兩安非他命新台幣1 萬7 千元之價格販售二次給徐洪 儀。每次交易都是我以我的0000000000之行動電話與買方 聯絡。」等語（其中安非他命應為甲基安非他命之誤，見 臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第897 號偵查卷第14 頁至第15頁）。
㈢本院依職權勘驗被告上開警詢筆錄，勘驗結果係警詢筆錄 係採一問一答之方式記載，關於販賣予何人、地點、時間 、金額，均係由被告自行陳述，並非由詢問之員警以誘導
之方式詢得（見本院95年11月20日勘驗筆錄）；被告於93 年4 月21日為警查獲前，其持有使用之0000000000號行動 電話，自93年3 月1 日起至同年4 月28日止，經警依臺灣 花蓮地方法院檢察署93年3 月1 日、93年3 月29日核發之 93年花檢東勤聲監字第000055號、第000084號通訊監察書 進行通訊監察，此有上開臺灣花蓮地方法院檢察署通訊監 察書2 紙、通訊監察案件譯文表1 份附卷為憑（見臺灣桃 園地方法院檢察署94年度偵字第3535號偵查卷第39頁至第 65頁）；觀諸上開通訊監察譯文之結果，被告與他人電話 通訊過程中，並未敘及被告販賣甲基安非他命之數量、金 額、地點等節，然被告既能在警詢中對於販賣甲基安非他 命之對象、時間、地點、金額等節，均為明確說明，顯見 被告上開自白，係出於自己之意思而為陳述；而上開電話 自93年3 月1 日至同年4 月28日之監聽譯文及通聯紀錄， 案外人徐洪儀除於93年3 月20日凌晨零時12分30秒許，以 其使用之0000000000號行動電話與被告聯繫，並稱：「A （即證人徐供儀）：兄仔，我被人出賣了，你那邊有壞鐵 。B （即被告）：誰出賣你。A ：我去台北找你。B ：我 要掃墓。A ：那我坐早上的火車上去。B ：我有出車禍縫 了二十餘針，你到了再打給我。A ：好，會通哦。B ：會 了。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第 3535號偵查卷第113 頁），顯與購買毒品甲基安非他命無 涉外，此外證人徐洪儀並未再與被告使用之0000000000 號行動電話聯繫，顯見被告上開自白其販賣甲基安非他命 予案外人徐洪儀一情，係被告自由意思下所為之陳述（雖 被告自白之時間與事實尚有出入，然不影響其任意性及真 實性，詳如後述）；另被告復於警詢中供稱：伊在為警查 獲過程中，有沿路丟一包毒品安非他命及一筆6 萬4 千元 之現金等語，證人劉傳興於本院審理中證稱：伊與其他承 辦之員警於查獲被告後，在台九線公路以徒步的方式找上 開物品好幾個小時，若被告係根據渠等意思所為上開供述 ，渠等何必這樣做等語（見本院95年11月22日審判筆錄第 7 頁至第8 頁），此外，倘被告上開自白係出於警方脅迫 ，豈會對於警方詢問是否有販賣海洛因一情，得為否認之 供述。綜上，應認被告於警詢中之自白，係出於任意性， 且其所述之內容，亦符合真實（詳如後述），是被告於警 詢之自白，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟按 被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，
與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之 2 亦有規定。經查，證人徐洪儀、邱明傳於警詢中所為之陳 述，係屬審判外之陳述，雖與本院審判中所述不符，惟本院 認其先前之陳述具有較可信之情況（詳如後述），且係為證 明被告犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，證人徐洪儀、邱明傳於警詢中所為之陳述具有證據 能力。
三、此外，本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程式所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。依 刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所 引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證 據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊並無販賣甲基安非他 命予案外人徐洪儀、邱明傳云云。
㈠經查：
⒈證人徐洪儀於警詢中證稱：伊曾向被告購買毒品2 至3 次，每次半兩1 萬6 、7 千元，是約在玉里鎮○○路玉 里高中旁邊大橋那邊交易等語（見臺灣花蓮地方法院檢 察署93年度偵字第897 號偵查卷第65頁）；嗣於偵查中 及本院初訊時證稱：伊從92年4 、5 月開始至92年年底 ，向被告購買約4 次之安非他命，第1 次買5 千元，第 2 次以後都買1 、2 萬，第1 次在伊住處，還有1 次在 玉里高中旁邊的橋等語（見臺灣桃園地方法院檢察署94 年度偵字第3535號偵查卷第153 頁至第155 頁、本院卷 第77頁至第79 頁） ；末於本院審理中證稱：伊認識被 告，平常都稱呼他「鯊魚」，伊於94年10月19日在偵查 中證稱有跟被告買過甲基安非他命一節，伊是照警訊筆 錄說的，被告沒有販賣甲基安非他命給伊，是伊叫他幫 忙拿的；伊叫被告要回來玉里的時候順便幫伊買甲基安 非他命，伊向被告拿過4 次，每次拿大概五千元、一萬 元，被告都在伊位於花蓮縣玉里鎮○○路201 號之住處 交甲基安非他命給伊，有1 次是在玉里高中旁邊的橋交 甲基安非他命給伊，伊當場交錢給被告，因為被告是向 別人買的，所以伊叫被告幫伊帶回來，伊不知道被告的 甲基安非他命向誰買，伊不曾跟被告的毒品來源聯絡過 ，伊第1 次是在92年間請被告幫伊買毒品，最後一次是
伊在93年9 月入監服刑前，伊與被告沒有私人恩怨或財 產糾紛，不可能害被告等語（見本院卷第102 頁至第10 8 頁）。
⒉證人徐洪儀於本院審理中雖證稱：伊係叫被告幫伊帶毒 品甲基安非他命，並未曾向被告購買毒品，且伊在偵查 中之證述係依照警詢筆錄的記載所述云云，惟查，證人 徐洪儀於偵查中證述其向被告購買4 次之毒品甲基安非 他命，與其於警詢中證稱其向被告購買2 次之毒品甲基 安非他命一節已有不符，且證人徐洪儀於警詢中並未陳 述購買之時間，於警詢中所稱之購買地點，亦與其於偵 查中之證述不同，顯見證人徐洪儀於警詢及偵查中之陳 述，均係其自由意思下所為之證述，應屬明確；此外， 證人徐洪儀於本院審理中證稱：其「請被告幫忙帶毒品 」之次數、時間、地點等情，均與其於偵查中證述向被 告購買毒品之次數、時間、地點相符，且證人亦自承其 與被告之交情僅為認識，並未特別深入，證人未曾與被 告之上手聯繫要被告帶毒品等事宜，且毒品甲基安非他 命係屬違禁品，並無在市面上流通，以證人於警詢中所 稱之半兩（約18.75 公克）毒品甲基安非他命達1 萬6 千元至1 萬7 千元等情觀之，1 公克之毒品甲基安非他 命之價值已高達853 元至907 元，且施用毒品之人購買 毒品甲基安非他命，多為錙銖必較，焉有任意請交情普 通之人代為帶拿毒品，而無需擔心中間者是否會任意拿 取部分毒品之理？是證人於本院審理中證稱，其係請被 告幫忙拿毒品一情，係屬迴護被告之詞，不足可採。 ⒊被告於警詢中自白，其係自93年1 月間開始販賣毒品甲 基安非他命，並於93年3 、4 月間在花蓮縣玉里鎮○○ 路徐洪儀住所以半兩安非他命新台幣1 萬7 千元之價格 販售2次 給徐洪儀，每次交易都是其以0000000000之行 動電話與買方聯絡等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署93 年度偵字第897 號偵查卷第15頁）；觀諸被告使用之00 00000000號行動電話自93年3 月1 日至同年4 月28日之 監聽譯文及通聯紀錄，證人徐洪儀除於93年3 月20日凌 晨零時12分30秒許，以其使用之0000000000號行動電話 與被告聯繫，並稱：「A （即證人徐供儀）：兄仔，我 被人出賣了，你那邊有壞鐵。B （即被告）：誰出賣你 。A ：我去台北找你。B ：我要掃墓。A ：那我坐早上 的火車上去。B ：我有出車禍縫了二十餘針，你到了再 打給我。A ：好，會通哦。B ：會了。」等語（見臺灣 桃園地方法院檢察署94年度偵字第3535號偵查卷第113
頁），顯與購買毒品甲基安非他命無涉外，此外證人徐 洪儀並未再與被告使用之0000000000號行動電話聯繫， 顯見被告自白其販賣甲基安非他命予證人徐洪儀之時間 ，與事實尚有出入，然對於其確有販賣甲基安非他命予 證人徐洪儀，且關於販賣之次數、地點、數量等節，均 與證人徐洪儀於警詢及偵查中所為之證述，互核大致相 符，顯見被告於警詢中之任意性自白，核與事實相符， 堪信為真實。
⒋末查，被告於93年4 月21日為警查獲後，即進入臺灣台 北看守所附設勒戒所執行強制戒治，隨即於93年6 月8 日進入臺灣台北戒治所執行強制戒治，並在94年1 月18 日執行強制戒治期滿，並至臺灣台北監獄執行殘刑迄今 ，此有被告之臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷為憑； 另證人徐供儀於93年9 月25日因執行毒品案件入監服刑 ，亦有臺灣高等法院全國前案簡列表1 份在卷可查，是 證人徐洪儀自93年4 月22日至同年9 月25日期間，並無 向被告購買毒品甲基安非他命之可能，此外，被告使用 之0000000000號行動電話通聯紀錄，自93年3 月1 日至 同年4 月28日期間之通訊監察譯文，並無證人徐洪儀以 電話聯繫購買毒品甲基安非他命之事實，已如前述，是 應認證人徐洪儀於警詢及偵查中證稱，其係於92年4 、 5 月間之某日至同年年底期間，向被告購買4 次毒品甲 基安非他命一節，係符真實，而證人徐洪儀於警詢中證 稱：伊每次係向被告購買半兩17,000元之毒品甲基安非 他命，復於偵查中證稱：第一次購買5,000 元，第2 次 至第4 次係購買1 萬元至2 萬元不等等語，而被告於警 詢中供稱，其係出售半兩17,000元之毒品甲基安非他命 予證人徐洪儀，是證人徐洪儀係第1 次向被告購買毒品 甲基安非他命5,000 元，第2 次至第4 次係向被告購買 毒品甲基安非他命17,000元一情，堪以認定。 ㈡再查：
⒈證人邱明傳警詢中證稱：伊自從93年農曆年開始，向被 告購買安非他命5 至6 次，每次半兩1 萬5 千元，約每 十多天購買一次，都在台東縣池上鄉台糖渡假村附近或 其位於花蓮縣玉里鎮○○路46號住處等語（見臺灣桃園 地方法院檢察署94年度偵字第3535號偵查卷第24頁至第 25頁）。嗣證人邱明傳於本院審理中證稱：伊不曾向被 告購買毒品，伊在警局之上開陳述，是警察說被告被查 獲，警察叫伊這樣說，伊才在警局為上開不實的陳述， 伊施用毒品甲基安非他命之來源，係向綽號「妙順」的
台東人購買的，每次買5 千元，可以買一、二公克等語 （見本院卷第97頁至第99頁）。
⒉被告於93年3 月21日下午3 時26分17秒許，以其使用之 0000000000號行動電話，撥打至證人邱明傳使用之0000 000000號行動電話，並稱：「B （即證人邱明傳）：你 在那裡？A （即被告）：在台北，怎樣？B ：為什麼打 都是語音信箱？A ：語音信箱？B ：是啊。A ：現在不 是通了？B ：沒有啦，打簡訊給你了。A ：打簡訊給我 ？這樣我那支電話沒有用的樣子。B ：你現在用那一支 ？A ：現在這支號碼。B ：是啊，阿你也沒有跟我通知 一下。A ：（內容難以辨認）B ：快要救不活了。B ： 你現在何時才會到？A ：今晚啦。B ：幾點？今晚？A ：幾點我不敢講。B ：你現在人在台北，今晚就來不及 了。A ：怎麼會來不及。B ：硬、軟都乾了。A ：那天 問你你不是說不要？B ：我就跟你說，想說有夠，結果 那裡知道，另外他的朋友買一點，哇，卻乾了。A ：今 晚我儘量早一點。儘量早一點。B ：硬、軟都乾枯了。 B ：你看到那裡，打電話給我一下。A ：好、好、好。 」等語，此有被告上開電話之通訊監察譯文附卷為憑（ 見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第3535號偵查卷 第50頁），並經本院勘驗上開電話錄音內容無訛（見本 院卷第108 頁、第109 頁）。證人邱明傳雖經本院上開 勘驗後辯稱：電話中的B 不是伊的聲音，惟此經被告自 承內容之A 係其聲音，B 係證人邱明傳之聲音等語明確 ，且證人邱明傳於警詢中供稱其使用之行動電話為：00 00000000號、0000000000號（見上開偵查卷第12頁）， 與上開通訊監察之電話號碼相符，顯見對話之人確為被 告及證人邱明傳無訛。再觀諸渠等之對話內容，有關於 毒品甲基安非他命、海洛因之俗話「硬的」、「軟的」 ，並稱：「都乾了」等語，顯見渠等對話內容是證人邱 明傳向被告詢問何時得以購買毒品甲基安非他命事宜， 且渠等之對話時間，恰為93年3 月21日，而被告於通話 後，自同年月23日至25日期間，其使用之0000000000號 行動電話之通聯基地台位置，亦出現在花蓮縣玉里鎮， 有通聯紀錄1 份在卷可查（見上開偵查卷第138 頁背面 至139 頁背面），此與被告於警詢中供稱：伊於93年3 月下旬，在花蓮縣玉里鎮○○路邱明傳之住處，以3 萬 元賣1 兩安非他命給邱明傳，每次都是以其使用之0000 000000之行動電話與買方聯絡等語（見臺灣花蓮地方法 院檢察署93年度偵字第897 號偵查卷第9 頁至15頁）相
符，且被告於警詢中之自白，核與證人邱明傳於警詢中 之證述大致相符，是被告於警詢中任意性之自白，與事 實相符，堪信為真實。
⒊證人邱明傳雖於警詢中證稱：伊自從93年農曆年開始， 向被告購買安非他命5 至6 次，每次半兩1 萬5 千元等 語，惟查，觀諸被告上開使用之行動電話自93年3 月1 日起至同年4 月28日止之通訊監察紀錄，除被告與證人 邱明傳於93年3 月21日下午3 時26分17秒許有通訊紀錄 外，其餘時間即無通訊紀錄，有被告上開電話之通聯紀 錄1 份在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵 字第3535號偵查卷第135 頁至第144 頁），此與證人邱 明傳所稱：每十多天有購買1 次毒品甲基安非他命等語 未合，應認被告於警詢中自白其於93年3 月下旬，有販 賣毒品甲基安非他命1 次予證人邱明傳一情，係符合事 實，公訴人雖認被告販賣毒品甲基安非他命予證人邱明 傳多次，然除被告與證人邱明傳於93年3 月21日聯繫販 賣毒品甲基安非他命及於同年月23日至25日間之某日， 交付毒品甲基安非他命1 次外，復查無其他積極證據足 認被告另行販賣多次毒品甲基安非他命予證人邱明傳， 是被告僅於上揭時地販賣1 次毒品甲基安非他命予證人 邱明傳一情，堪以認定。
㈢末查，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品， 其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管 理局93年11月2 日管檢第0930010499號函可查，雖公訴人 起訴書及被告、證人徐供儀、邱明傳均稱被告販賣毒品「 安非他命」，然此應係「甲基安非他命」之誤，且被告於 93年4 月21日為警查獲後扣得之2 包毒品，經鑑定結果， 均含有第二級毒品甲基安非他命（合計淨重6.20公克，空 包裝總重1.06公克），此有法務部調查局95年12月6 日調 科壹字第09500557890 號鑑定書1 紙附於本院卷可參。此 外，被告為警查獲時，復扣得其所有之0000000000號行動 電話1 具可佐，綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定 ，應依法論科。
二、刑法及刑法施行法部分條文業經於94年2 月2 日修正公布， 並均於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。修正後 刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正 後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後
刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後 刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後 刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑 法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之 修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2 條第1 項係採從 舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較 刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條 第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑 法施行法第9 條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執 行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施 行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條 沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定 外；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂 而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服 勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有 期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行 為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能 否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限 制，亦均屬依修正後刑法第2 條第1 項所應比較適用法律之 範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條 第2 項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦 屬應依修正後刑法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬 於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以 上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8 次會議決議及最高 法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第26 15號判例）。經查，被告行為後，刑法第56條有關「連續數 行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之 一」之連續犯之規定，業經修正刪除，亦即被告基於概括犯 意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得 論以一罪，而應依具體行為之性質論罪；經查，被告所為5 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為，均發生於新法 施行之前，被告所為之各次行為，時間、地點、對象，各均 獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上 顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規 定，論以一罪，較依新法分論5 次販賣第二級毒品甲基安非 他命罪之結果，對被告較為有利。又刑法第38條關於沒收之 規定，係就文字部分予以修正，非屬法律之變更，依最高法
院95年11月7 日第21次刑事庭會議紀錄要旨，應逕依修正後 刑法第38條之規定為沒收之諭知。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告先後5 次犯行，時 間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括 犯意所為，為連續犯，應依95年7 月1 日修正施行前之刑法 第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。公訴人雖認被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱明傳多次，惟除被告於 前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱明傳1 次外 ，其餘次數則無積極證據足資證明，業如前述，然此部分倘 成立犯罪，公訴人認與本院前開認定之犯行具有裁判上一罪 之關係，是本院就此部分不另為無罪之諭知。爰審酌被告前 因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院於 86 年8月14日以86年度上訴字第75號判決應執行有期徒刑5 年10月，甫於91年7 月9 日因縮短刑期假釋出監（有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，不構成累犯），本應 善用假釋制度改過遷善，惟被告不思此途，仍自92年4 、5 月間開始販賣毒品甲基安非他命，顯見被告並無悔意，而被 告初於警詢中坦承犯行，惟於偵查及本院審理中矢口否認犯 行，犯後態度不佳，而被告販賣第二級毒品甲基安非他命予 徐洪儀、邱明傳施用，戕害他人身心，犯罪所造成之損害甚 鉅，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。查，被告為警查獲之毒品確係 第二級毒品甲基安非他命（合計淨重6.20公克），業如前述 ，另「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮 杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離 後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則 以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗 包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留」等語，此亦有法務部 調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 函附卷可參， 是包裝袋與甲基安非他命並無法完全析離或析離需費甚鉅， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬 之。扣案之第一級毒品海洛因雖係查獲之第一級毒品，然此 與被告販賣第二級毒品甲基安非他命無涉，且被告於94年4 月22日為警查獲後供稱其於93年4 月20日在高雄某旅社內施 用海洛因（見臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第897 號 偵查卷第13頁），並經警採集尿液進行鑑驗，扣案之海洛因 係被告涉犯施用第一級毒品罪嫌之證物，本院不另為沒收銷 燬之諭知。又扣案之0000000000號行動電話1 具（含內附之
SIM 卡），係供其為販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物 ，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，為沒收之諭知，又該行動電話業經扣案，並無不 能沒收之情形，不另為宣告追徵其價額或以其財產抵償之。 再被告販賣毒品甲基安非他命予證人徐洪儀、邱明傳之所得 係86,000元（出售予證人徐洪儀係：5,000 元+17,000* 3＝ 56,000元，出售予證人邱明傳係3 萬元，合計86,000元）， 應依同法第19條第1 項之規定，沒收之，然此部分之金額並 未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。末查，扣案之新臺幣14,000元，尚無證據證明係被告販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人徐洪儀、邱明傳所得，而扣 案之汽車駕照2 張、吸管1 支、燈泡1 個、聯絡簿2 本等物 ，核與本案無關，均不另為沒收之諭知。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於93年2 月間某日，在花蓮縣光 復鄉○○○道路上，拾獲被害人張源寶於92年10月25日下午 5 時30分許，在花蓮縣花蓮市德興運動場附近遭竊之汽車駕 駛執照1 只，因其已遭通緝在案，未免遭檢警逮捕，竟意圖 為自己不法之所有，而將之侵占入己，並基於變造證件之犯 意，於同年3 月間某日，在臺北市○○路○段137 號11樓之 9 租屋處內，將自己之照片換貼於該只駕駛執照上，足以生 損害於公路監理機關管理駕駛人之正確性及被害人張源寶， 應認被告涉犯刑法第212 條變造特許證及第337 條侵占等罪 嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。經查，被告上開變造特許證及侵占 等同一犯行，業經公訴人於94年3 月30日以94年度偵字第45 24號聲請簡易判決處刑，並經本院於94年5 月4 日以94年度 桃簡字第930 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀 元30 0元折算1 日，於同年6 月20日確定，此經本院調閱上 開刑事卷宗全部查閱無訛，公訴人復於94年10月31日就被告 上開犯行提起公訴，並於同年11月21日繫屬於本院，是被告 上開犯行，業經本院判決確定，本院不得再予審究，揆諸前 揭說明，自應為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條，修正後之刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、95年7 月1日修正施行前之刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃斯偉 法 官 蘇昭蓉
法 官 陳心婷
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳青瑜
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
一、毒品甲基安非他命2 包（合計淨重6.20公克，空包裝總重 1.06公克）。
二、㈠0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）。 ㈡新臺幣86,000元。