臺灣新竹地方法院民事判決 95年度訴字第844號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 乙○○○
巷20
耀獅不動產仲介經紀有限公司竹東分公司
法定代理人 丙○○
共 同
訴訟代理人 林家駿律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國96年3月5日辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時之第2項聲明係 請求被告應連帶自民國95年10月8日起至清償日止，按日給 付原告新臺幣（下同）1440元，嗣於訴訟程序進行中，將該 項聲明變更為被告應連帶給付原告28萬8千元，並自民國95 年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，核係屬 擴張應受判決事項之聲明，自應准許，合先敘明。壹、實體部分：
甲、原告方面：
(一)聲明：
一、被告乙○○○應給付原告新台幣（以下同）72萬元，及自民 國95年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。二、被告應連帶給付原告28萬8千元，並自民國95年10月8日起至 清償日止，按年息百分之5計算利息。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。
四、願供擔保，請准予宣告假執行
(二)陳述：
一、緣被告乙○○○係將其所有坐落竹東鎮○○段16-1地號、面 積472平方公尺(下稱系爭土地)，及同地段18-1地號內分割 約61坪做道路之所有權，委託被告耀獅不動產仲介經紀有限 公司(下稱耀獅公司)出售。原告之夫彭興國查知後，乃於95 年7月13日，前往被告耀獅公司，簽立買賣議價委託書，並 交付斡旋金36萬元，作為委託被告耀獅公司協調議價之用。
二、原告於95年7月20日接獲被告耀獅公司之通知，被告乙○○ ○同意簽約，彭興國乃以原告之名義與被告乙○○○簽訂 系爭土地買賣契約書。嗣被告違反上述買賣議價委託書中之 附註欄記載：『地主需配合系爭土地興建農舍』，致不能履 行之事由發生，且從新竹縣都市計畫土地使用分區（或公共 設施用地）證明書記載，本件系爭土地竹東鎮○○段16-1地 號，於92年12月10日，即已編定為『道路用地』，明顯係可 歸責於被告之事由，致契約不能履行。故依照上述買賣契約 書第10條第2款之約定，乙方(指被告乙○○○)違反本契約 約定時、、、、、甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收 之款項加倍返還甲方，作為違約賠償。是本件簽定上述買賣 契約書時，原告已當場給付定金72萬元給被告乙○○○收受 ，並於95年7月27日再給付72萬元，合計給付價款144萬元， 故被告乙○○○理應加倍返還所收原告之價款144萬元，作 為違約賠償，但被告乙○○○僅返還72萬元價款而已，是依 民法第249條第3款規定，被告乙○○○應加倍返還定金72萬 元，及自民國95年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計 算利息。
三、又被告耀獅公司，係受雙方之委託由其不動產經紀人張自強 見證，所簽定之本件買賣契約書，並收受兩造之服務費，理 應盡善良管理人之責任，不得讓買賣之標的物，存有任何之 暇疵，現在發生系爭土地為道路用地之事，被告耀獅公司依 據公平交易法第31、32條之規定，理應與被告乙○○○負連 帶違約罰責，惟原告感覺該罰責過高，願自動酌減為10分之 2，即請求被告連帶給付28萬8千元，並自民國95年10月8日 起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
四、再被告乙○○○所收受之定金72萬元，依照民法第249條第3 款之規定，契約應因可歸責於受定金當事人之事由，致不能 履行時該當事人應加倍返還其所受之定金。本件契約不能履 行之事由，顯然是可歸責於被告乙○○○，因其於92年12月 10日，即知系爭土地編定為道路用地，卻委託被告耀獅公司 ，按一般農地出售，而耀獅公司又有專業之不動產仲介經紀 人張自強經手簽名雙方之不動產買賣契約，是依照民法第249 條第3款之規定，被告乙○○○係受領定金之當事人，應加倍 返還本件定金新台幣72 萬元，而兩造簽訂之本件系爭不動產 買賣契約書，及買賣議價委託書，係根據不動產經紀業管理 條例第22條第1項第1、6款之規定而制作，同時由被告耀獅公 司之經紀人張自強簽證，依上條例第26條第1項規定，因可歸 責經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由 該經紀業負損害賠償責任，被告耀獅公司理應盡善良管理人
之責任，查明該系爭土地是否為農地，但被告耀獅公司卻隱 瞞事實，致本件委託契約不能履行。爰依前條例第26 條第1 款條文之規定，被告耀獅公司理應與被告乙○○○連帶同負 該違約之賠償責任。
乙、被告方面：
(一)聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、若受不利判決，願供擔保准免予假執行。
(二)陳述：
一、原告請求被告乙○○○加倍返還定金無理由： 依兩造不動產買賣契約書第三條約定：「一、本契約成立時 甲方（即原告）應給付乙方（即被告）新台幣柒拾貳萬元整 （含定金），餘款則照下列規定給付，乙方應同時將所有權 狀正本交由受託之地政士保管。二、第貳次付款：95 年7月 27日雙方至地政士處用印…」 。是由上開契約條款觀之， 兩造係就契約總價（即364萬元）約定分期付款之價金，此 可觀上開條款第1點先約定契約成立時原告給付被告乙○○ ○72萬元，「餘款」則照接下來之規定給付，而接下來之第 2點即載明「第貳次付款」，是由上開兩造契約中第3條約定 觀之，原告於簽約時所付之款項72萬元其性質係價金之一部 先付而非定金。是原告主張被告因債務不履行而應加倍返還 定金應屬無理由。
二、兩造發生買賣糾紛後，兩造曾合意解除契約，並簽立買賣契 約解除同意書，依據上開解除同意書上所載，被告乙○○○ 於簽立該同意書時，已將應返還之已收價金新台幣144 萬元 整，簽發票號為「KC0000000」，到期日為95年11月22 日之 支票一紙交由原告收執並已兌現；至於被告耀獅不動產仲介 經紀有限公司竹東分公司亦已將向原告收取之仲介費用7280 0元整於簽立解除同意書時即亦同時返還，是原告起訴本件 事件為無理由。
三、原告請求被告等連帶給付違約金亦無理由： 系爭買賣契約書係存在於原告與被告乙○○○之間，縱認被 告乙○○○應依約給付違約金，然亦與被告耀獅不動產仲介 經紀有限公司竹東分公司無關，是原告請求被告耀獅不動產 仲介經紀有限公司竹東分公司應連帶給付違約金顯無理由。四、再查，兩造間之買賣契約書第十條違約罰則係約定：「一、 甲方（即原告）違反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起 至完全給付日止）應按未給付價款千分之一計算之滯納金交 付與乙方（即被告乙○○○）。如經乙方通知限期履行契約
，逾期仍不履行時，乙方得解除本契約，……。二、乙方違 反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止） 應按甲方已繳房地價款千分之一計算違約金給付予甲方。如 經甲方限期催告履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本 契約……. 」可知，其上均載明無論原告或被告「違約」時 ，均應「每逾一日」以未付或已繳價款多少比例計算之滯納 金或違約金給付與對方，足見兩造間契約第十條關於違約罰 則係約定「給付遲延」之違約金計算方法，況上開條款中猶 約定「經通知限期履行仍不履行」之處置方法，足見係屬給 付遲延之約定罰則，而本件係屬給付不能，故實不符上開約 定之情形，亦無從計算違約金之給付屆止日。故原告之訴為 無理由，應予駁回。
參、本院之心證：
一、原告主張被告乙○○○係將其所有坐落竹東鎮○○段16-1地 號、面積472平方公尺之系爭土地，及同地段18-1 地號內分 割約61坪做道路之所有權，委託被告耀獅公司出售，並先由 原告之夫彭興國於95年7 月13日與被告耀獅公司，簽立買賣 議價委託書，旋於95年7 月20日，被告乙○○○與原告就上 開土地簽訂系爭土地買賣契約書，並陸續給付價款共144 萬 元，嗣因買賣之系爭土地竹東鎮○○段16-1地號，已早於92 年12月10日編定為道路用地，致有不能履行之事由發生，故 雙方遂於95年11月20日合意解除契約，並簽立買賣契約解除 同意書之情，為兩造所不否認，並經兩造提出選擇書、不動 產買賣契約書、地籍圖謄本、交款備忘錄、土地登記簿謄本 、新竹縣都市計劃土地使用分區證明書、買賣契約解除同意 書及支票影本為證，勘信為真正。
二、按定金於契約成立後，已屬價金之一部，嗣契約解除應依民 法第259條規定以回復原狀辦理，殊無民法第249條關於定金 規定之適用。又按契約之解除，出於雙方之合意時，無論有 無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於解除之規定 外，並不當然適用民法第259 條之規定。查原告與被告乙○ ○○就坐落竹東鎮○○段16-1 地號、面積472平方公尺之系 爭土地，及同地段18-1地號內特定編號Ａ部分之權利範圍二 分之一，於95年7月20 日成立不動產買賣契約書，依據兩造 不動產買賣契約書第3條約定：「一、本契約成立時甲方（ 即原告）應給付乙方（即被告）新台幣柒拾貳萬元整（含定 金），餘款則照下列規定給付，乙方應同時將所有權狀正本 交由受託之地政士保管。二、第貳次付款：95年7 月27日雙 方至地政士處用印…」可知，原告與被告乙○○○既就買賣 標的成立買賣契約，是不論當初約定之定金為何，均已成為
買賣價金之一部，嗣雙方就系爭契約合意解除，本無反諸民 法第249條第3款請求加倍返還定金之適用，原告就此主張如 訴之聲明第一項請求部分，容有誤解，應予駁回。至原告與 被告乙○○○嗣因買賣之系爭已於92年12月10日編定為道路 用地，致有不能履行之事由發生，合意於95年11月20日解除 契約，而觀諸兩造就系爭土地之買賣契約解除同意書，除約 明被告乙○○○應將已收之簽約、用印款項共計144 萬元， 簽發票號為「KC0000000」 予以返還；被告耀獅不動產仲介 經紀有限公司竹東分公司將向原告及被告乙○○○收取之仲 介費用返還外，原告與被告乙○○○並無任何特別約定適用 民法關於契約解除之約定，揆諸上開說明，自無民法第259 條規定之適用，且系爭契約既經原告與被告乙○○○合意解 除，系爭契約即溯及失其效力，雙方均免履行之義務，當不 生違約之問題，是原告依據原契約請求被告乙○○○再依原 契約第十條之約定，給付如訴之聲明第二項之違約金及利息 云云，亦屬無由，應予駁回。
三、又原告主張其與被告乙○○○之上開買賣契約，係在被告耀 獅公司之不動產經紀人張自強見證下所簽定，被告耀獅公司 既收受兩造之服務費，理應盡善良管理人之責任，不得讓買 賣之標的物，存有任何之暇疵，現發生系爭土地為道路用地 之事致兩造合意解約，被告耀獅公司當依公平交易法第31、 32條及不動產經紀業管理條例第26條第1 項規定，與被告乙 ○○○連帶同負該違約之罰則云云。查：系爭買賣契約係由 原告與被告乙○○○所簽訂，被告耀獅公司僅係在見證契約 之情形下為之，並非系爭契約之當事人，是原告依據契約第 十條主張被告耀獅應與被告乙○○○應連帶負擔違約金部分 ，即失所據；況原告並未舉證有關被告耀獅公司於居間本件 賣契約過程中，有何為違反公平交易法所規範之行為，是其 引該法第31、32條為請求損害之依據，尚有誤會。又本件系 爭土地雖因劃為道路預定地，然買受人原可在未解除契約之 前題下，主張將系爭土地所有權移轉登記，雖該土地原告不 得自由使用，然此乃民法暇疵擔保之問題，尚非不能履行債 物，原告依據不動產經紀業管理條例第26條第1 項規定，請 求被告耀獅給付賠償部分，不僅未見有何舉證，亦就該法條 之適用上，顯有誤會，引用失據，應予駁回。
肆、綜上，原告依據上開法律規定，請求被告給付如訴之聲明第 一、二項之金額及遲延利息，尚有未合，不應准許。伍、本件原告之訴為無理由，則其假執行之聲請失所附麗，爰併 予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，
經審酌後，或與判決結果無涉，或與本件爭點無關，爰不一 一論述，附此敘明。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 19 日 民事第二庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 張永榮
中 華 民 國 96 年 3 月 19 日
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