臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第27號
原 告 曾欣慧
輔 佐 人 張炳輝
被 告 國防部
代 表 人 馮世寬
訴訟代理人 王寶芳（兼送達代收人）
張鈞翔
上列當事人間退伍金事件，原告不服行政院中華民國105年12月8
日院臺訴字第1050185717號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠原告配偶即訴外人吳聯興（民國96年5月9日死亡）之父吳樵 青於75年11月1日以陸軍中校退伍，係經被告核定支領退休 俸之人員。吳樵青於94年11月16日死亡，吳聯興於95年1月 11日以吳樵青原支領退休俸，經遺族即吳聯興、訴外人吳隆 興、吳振興協議結果，同意推派吳聯興辦理改支原退休俸半 數（下稱半俸），並檢附支領退休俸退除役官兵遺族改領退 除給與申請書（下稱95年1月11日申請書）、遺族請領退除 給與協議書（下稱系爭95年1月11日協議書）等，報由臺北 縣後備司令部（95年3月1日組織調整為臺北縣後備指揮部、 100年1月1日組織調整為新北市後備指揮部）轉送被告之參 謀本部人事參謀次長室（下稱人次室），人次室於95年1月 20日以選道字第9500000801號函（下稱前核定函）核定已故 退伍軍官吳樵青遺眷吳聯興自95年1月1日起改支半俸。吳聯 興至96年6月計支領半俸新臺幣（下同）381,150元。 ㈡嗣吳樵青之子吳隆興、吳振興以系爭95年1月11日協議書上 有關渠等2人之簽名及印文均係偽造為由，對原告向法院提 起確認決議書無效訴訟，經臺灣高等法院（下稱高院）於 103年4月16日以101年度上易字第912號民事判決（下稱101 上易912號判決）認定系爭95年1月11日協議書上有關吳隆興 、吳振興之簽名及印文無法認定為真正而確定在案。吳隆興 乃於103年7月16日以吳樵青原支領退休俸，經遺族吳隆興、 吳振興（吳聯興已死亡）協議結果，同意推派吳隆興辦理改 支一次撫慰金（即餘額退伍金，下稱餘額退伍金），並檢附 103年7月16日改領退除給與申請書（下稱103年7月16日申請 書）、遺族請領退除給與協議書（下稱103年7月16日協議書
）、高院101上易912號民事判決暨確定證明書等，報由臺北 市後備指揮部轉送人次室。人次室以吳樵青於94年間死亡， 吳聯興於95年1月間申請改支吳樵青半俸，依高院上揭確定 判決確認系爭95年1月11日協議書係屬偽造無效，乃於103年 9月1日以國人勤務字第1030014433號函（下稱103年9月1日 函）將前核定函註銷。另吳隆興申請改支吳樵青餘額退伍金 ，經審定符合陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項規定 ，准予發給。並以退除給與發放業務已於103年8月16日移由 國軍退除役官兵輔導委員會辦理，而將103年9月1日函正本 送該輔導委員會臺北市榮民服務處，並副知吳隆興。被告復 認吳聯興改支吳樵青半俸381,150元係屬公法上不當得利， 應予繳回。而吳聯興業於96年5月9日死亡，吳聯興之繼承人 原告、吳振興、吳隆興及詹信龍應連帶繳回上開吳聯興溢領 之俸金，乃於105年7月4日以國人勤務字第1050011041號函 （下稱原處分），請原告繳回上開吳聯興溢領之俸金，並分 別以105年7月4日國人勤務字第1050011039號、第000000000 0號及105年12月5日國人勤務字第1050020444號函請吳振興 、吳隆興及詹信龍連帶繳回上開吳聯興溢領之俸金。原告對 原處分不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張：
㈠被告前核定函核定得支領吳樵青半俸之授益處分對象係吳聯 興，並非伊，伊並非直接受領相關給付之當事人，僅係吳聯 興之繼承人之一。則其後被告撤銷前核定函之核定時，其不 當得利返還請求之對象，應係原授益處分之受處分人吳聯興 。又遺族支領半俸之權利乃法定遺族之一身專屬權，並非可 繼承之權利，更不具財產權性質，伊非但無法繼承該項權利 ，亦無法受讓並保有遺族吳聯興所請領之款項，則伊自始即 無受有利益，致被告受有損害之情形，更遑論兩者有何直接 因果關係。今被告以伊為吳聯興之配偶，當然繼承吳聯興之 遺產為由，逕以原處分命伊繳回吳聯興所支領之俸金，實混 淆本件公法上不當得利之原因事實及構成要件關係，顯有違 誤。
㈡依高院101上易912號判決，吳聯興、吳隆興、吳振興3人對 於遺族餘額退伍金，各有3分之1權利，亦即，吳聯興對於遺 族遺族餘額退伍金亦有3分之1之權利存在。而被告已將該筆 遺族餘額退伍金約逾150萬元全數交予吳隆興，非但未依法 通知伊，更未就吳聯興本應取得之金額進行找補。基此，被 告就遺族慰撫金改用一次支付方式進行支付，亦應就吳聯興 應得部分進行計算，扣除吳聯興已領取部分，如有餘額，仍 應交付伊，然被告顯然並未依法行政，忽略前揭高院判決。
故就吳聯興本身而言，應領之金額猶大於已領取之金額，二 者相互抵銷，亦無『不當得利』之情形存在。退萬步言，被 告縱認吳聯興無請領權利，然吳振興與吳隆興均同為吳聯興 之繼承人，被告既然認定有「不當得利債權」存在，且該債 務應由吳聯興之全體繼承人負擔，卻仍將遺族餘額退伍金交 付該2人，顯見被告已有「免除連帶債務」之意。縱認無「 免除連帶債務」之意思，至少對該2人亦有免除其應負擔之 債務之意思，則依民法第276條第1項規定，繼承人吳振興與 吳隆興應分擔之債務部份，亦應同時免除。
㈢按行政程序法第127條第2項規定：「前項返還範圍準用民法 有關不當得利之規定」而依民法第182條第1項有關不當得利 返還範圍之規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原 因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責 任。」伊於吳聯興受領吳樵青半俸時，根本不知此事，完全 未經手，且於吳聯興過世後，亦未受領到該筆半俸，基於「 舉重以明輕」原則，類推適用民法第182條第1項之規定，原 告應免負返還或償還價額之責任。
㈣另依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，繼承在民法繼 承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可 歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼 承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋 棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行 後，以所得遺產為限，負清償責任。被告所指之不當得利債 務係於103年11月20日發出行政處分後，始有發生之可能， 而該時距離伊之被繼承人吳聯興96年5月9日死亡時，已逾7 年又6個月之久，顯非伊繼承時所能知悉，且該債務與伊並 無關聯，如命未獲取利益之伊返還，誠屬過苛，亦違反社會 常情，顯然有失公平。依民法之前揭規定，被告至多亦僅能 要求於原告所得之遺產範圍內，負擔清償責任等情。並聲明 ：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠依陸海空軍軍官士官服役條例第34條、第36條規定，軍官、 士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停 發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族餘額退伍金 ，遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生 能力之子女者，如不領遺族餘額退伍金，得改支原退休俸、 贍養金之半數。相關程序應依陸海空軍軍官士官士兵退伍除 役及退除給與發放作業規定檢附相關文件後申請辦理。查原 告之配偶吳聯興前於95年1月11日以其父吳樵青原支領退休 俸，經全部遺族（吳聯興、吳隆興、吳振興）協議結果，同
意推派吳聯興辦理改支半俸，並向伊申請支領吳樵青之半俸 ，經伊之人次室以前核定函核定吳聯興自95年1月1日起改支 吳樵青半俸，至96年6月計支領381,150元。惟吳樵青之子吳 隆興於103年7月16日以吳樵青原支領退休俸，經遺族（吳隆 興、吳振興）協議結果，同意推派吳隆興辦理改支餘額退伍 金，並檢附改支餘額退伍金協議書、高院101上易912號民事 判決暨確定證明書等，報由臺北市後備指揮部轉送人次室。 人次室以吳樵青94年11月16日死亡，吳聯興於95年1月間申 請改支吳樵青半俸，依高院上開判決確認系爭95年1月11日 協議書係屬偽造無效，遂以103年9月1日函撤銷前核定函。 人次室復以吳聯興改支吳樵青95年1月至96年6月半俸計381, 150元係屬不當得利，應予繳回為由，以原處分命原告以吳 聯興繼承人之身分，與其他繼承人連帶繳還上開公法上不當 得利。又原告之配偶吳聯興支領其父吳樵青95年1月至96年6 月半俸計381,150元，既係依據偽造之文書，並經法院確認 在案，前核定函經人次室撤銷後，吳聯興所領取之半俸應屬 公法上不當得利，應予繳回，惟吳聯興業已死亡，原告繼承 吳聯興財產上一切權利、義務，伊通知原告將上揭溢領之半 俸向高雄市榮民服務處辦理解繳之處分，乃依法行政，原處 分於行政程序法第127條於104年12月30日修正賦予行政機關 得以行政處分命人民為給付之法律基礎，自屬於法有據。準 此，原告與其他繼承人因繼承吳聯興財產上一切權利、義務 ，故伊通知原告與其他繼承人將上揭溢領之半俸向榮民服務 處辦理解繳，原告乃係基於繼承地位而負有債務，與前核定 函無涉，原告以其非前核定函之受處分人為辯，顯有誤解； 又原告既明知本件為返還公法上不當得利之處分，屬被繼承 人吳聯興之身前債務，復爭執遺族撫慰金為一身專屬權，該 權利非原告所可繼承云云，應屬卸責之詞，要不可採。 ㈡行政程序法第127條於104年12月30日修正，其修正說明如下 ：「一、現行第1項情形所生不當得利，行政機關請求受益 人返還所受給付之方式，得否作成行政處分命其返還，現行 學說及實務見解尚有爭議。學者通說認為，因受益人受領給 付係基於授予利益之行政處分，於撤銷或廢止等原因而溯及 失效後，基於反面理論，行政機關可作成行政處分命受益人 返還。惟現行司法實務見解則未見一致，高等行政法院100 年法律座談會多數說採肯定見解，惟最高行政法院104年度6 月份第1次庭長法官聯席會議決議則認為，現行條文之立法 原係繼受德國聯邦行政程序法第48條，但並未有如該法第49 條之1第1項後段規定『應返還之給付，以書面之行政處分核 定之』，賦予行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基
礎，而就上開爭議採否定見解。二、鑒於最高行政法院決議 所表示之法律見解，對於司法審判實務具有事實上之拘束力 ，爰參酌上開決議意旨及德國聯邦行政程序法第49條之1規 定，增訂第3項，定明行政機關依前2項規定請求返還時，應 以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之，以 符行政經濟原則，並杜爭議。至受益人對上述處分如有不服 ，則可循行政爭訟程序救濟之，乃屬當然。」準此，行政機 關於行政程序法修正後關於授予利益之行政處分經撤銷請求 返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人 返還之。故行政程序法第127條於104年12月30日修正賦予行 政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎，伊以原處分 通知原告，吳聯興改支吳樵青95年1月至96年6月半俸計381, 150元係屬公法上不當得利，應予繳回，並命原告以吳聯興 繼承人之身分，與其他繼承人連帶繳還上開公法上不當得利 ，與上揭行政程序法修正後規定無違，原告以伊並無以行政 處分之方式，命原告返還不當得利之權限，並無理由。 ㈢依陸海空軍軍官士官服役條例第36條、其施行細則第29條第 1項及第31條規定，領取半俸與餘額退伍金之對象、要件均 不相同，兩者於制度設計上係則擇一存在，經審定並領取後 ，不得以任何理由請求變更，兩者並無同時存在之可能。原 告之配偶吳聯興惡意偽造系爭95年1月11日協議書向伊領取 吳樵青之半俸，與其得否領取撫慰金係屬二事，原告之配偶 吳聯興支領其父吳樵青95年1月至96年6月半俸計381,150元 ，係依據偽造之文書，並經法院確認在案，前核定函經伊之 人次室撤銷後，其所領取之半俸應屬公法上不當得利，應予 繳回，惟吳聯興業已死亡，原告與其他繼承人繼承吳聯興財 產上一切權利、義務，即應連帶繳回吳聯興所得之不當得利 。原告主張吳聯興對於遺族撫慰金亦有3分之1權利，金額高 於吳聯興已受領之金額，應扣除已領取部分後如有餘額應交 付原告云云，顯有誤解。
㈣又伊除以原處分命原告返還吳聯興所溢領之半俸外，同時於 105年7月4日分別以國人勤務字第1050011040號函、國人勤 務字第1050011039號函、105年12月5日以國人勤務字第1050 020444號函命吳聯興之其他全體繼承人吳隆興、吳振興、詹 信龍亦連帶返還吳聯興溢領之不當得利，並無免除任何人之 債務，佐以前揭說明餘額退伍金與半俸並無法同時存在，半 俸不當得利之返還更屬不同公法上法律關係，原告以伊同意 吳樵青遺族（吳隆興、吳振興）支領遺族撫慰金即有免除債 務之意思云云，應屬卸責之詞。
㈤原告主張依民法第182條第1項規定，其不知無法律上之原因
受領給付已不存在，其並無返還義務云云，惟原告應就此負 舉證之責任，且所稱「受領給付已不存在者」，依最高行政 法院100年判字第75號判決意旨，在受領之給付為金錢時， 因金錢具有高度可替代性，只要移入受益人之財產，即難以 識別，原則上無法判斷其不存在，故不得主張所受領之利益 已不存在，應屬原告主觀認定，洵無理由。
㈥原告主張民法繼承編施行法第1之3條第4項規定，並無清償 義務云云，查原告之夫吳聯興於95年1月11日以吳樵青原支 領退休俸，經遺族（吳聯興、吳隆興、吳振興）協議結果， 同意推派吳聯興辦理改支半俸，並檢附改領退除給與申請書 、系爭95年1月11日協議書等資料向伊申請改支半俸，經伊 核定自95年1月1日起支吳樵青半俸，至96年6月計支領381,1 50元，惟依高院上開確定判決，確認吳聯興所提供之系爭95 年1月11日協議書係屬偽造，且該協議書內之見證人為原告 ，原告為吳聯興同居共財之配偶，不論其為故意見證偽造之 系爭95年1月11日協議書或不論該協議書之真假簽名見證， 均致使伊認該偽造之系爭95年1月11日協議書為真正，進而 核定吳聯興支領半俸，應認原告就本件公法上不當得利之發 生，有可歸責之事由，要無民法繼承編施行法第1之3條第4 項規定之適用。
㈦末按，依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議 決議，行政程序法第131條第1項公法上請求權應自可合理期 待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。經查，吳聯興雖已 於96年5月9日死亡，然吳聯興依據偽造之文書向伊申請半俸 之事實，須於103年5月9日高院判決後，法律關係始確定， 故伊應自吳樵青之子吳隆興於103年7月16日檢附高院101上 易912號民事判決暨確定證明書，報由臺北市後備指揮部轉 送伊申請吳樵青餘額退伍金始知上情時，為可合理期待伊得 為追繳時，起算五年消滅時效期間等語，資為抗辯，並聲明 ：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後述爭點外，其餘為兩造所 不爭執，並有95年1月11日改領退除給與申請書、系爭95年 1月11日協議書、前核定函、103年7月16日改領退除給與申 請書、103年7月16日協議書、高院101上易912號民事判決暨 確定證明書、原處分及訴願決定書等件附卷足稽（見本院卷 第41、149、157-177、213-226、261、263、265頁）。此部 分之事實，應堪認定。
五、本院之判斷：
㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項第3款、第2項及 第3項規定：「（第1項）軍官、士官於領受退休俸或贍養金
期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給 與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：…三、支領 退休俸、贍養金3年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相 當於同等級之現役人員6個基數之撫慰金；其無餘額者，亦 同。（第2項）前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序， 依民法第1138條之規定。（第3項）遺族為父母、配偶或未 成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一 次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員 標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶 死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或 殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時 止。」次按民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除 本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。 但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」 ㈡經查，原告配偶吳聯興之父吳樵青，於75年11月1日以陸軍 中校退伍，係經被告核定支領退休俸之人員。吳樵青於94年 11 月16日死亡，吳聯興乃於95年1月11日以吳樵青原支領退 休俸，經遺族即吳聯興、吳隆興、吳振興協議結果，同意推 派吳聯興辦理改支半俸，並檢附95年1月11日改領退除給與 申請書、系爭95年1月11日協議書等文件，報由當時臺北縣 後備司令部轉送被告之人次室。經人次室審核後，以前核定 函核定已故退伍軍官吳樵青遺眷吳聯興自95年1月1日起改支 半俸。吳聯興至96年6月計支領半俸381,150元。嗣吳樵青之 子吳隆興、吳振興以系爭95年1月11日協議書上有關渠等2人 之簽名及印文均係偽造為由，對原告向法院提起確認協議書 無效訴訟，經高院以101上易912號判決認定：「本院為確認 系爭協議書之原告（即吳隆興、吳振興）簽名之真偽，將系 爭協議書與經原告共同簽名之權益承受協議書、補充權益承 受協議書、原告吳隆興於95年5月23日在公證人前簽立之公 證書正本（外袋附件3）、97年5月19日、9月23日簽名之臨 時住宿登記表（外袋附件6-1至6-6）、97年3月7日、4月2日 、5月14日、5月27日、7月3日、8月5日、9月25日、12月16 日親簽江蘇增值稅專用發票（外袋附件7-1至7-13）、法務 部矯正署臺北監獄收容人自白書、臺灣臺北監獄收容人紋身 入珠檢查表（置於外袋內）等文書正本，送請內政部警政署 刑事警察局進行筆跡鑑定，經該局將系爭協議書上『吳隆興 』字跡編為甲類，其餘文書上『吳隆興』簽名字跡編為乙類 ，以特徵比對法進行鑑定之結果，業已認定二類字跡不相符 。至於『吳振興』字跡部分，則因未能送鑑足夠標準字跡可 資比對，故難以認定是否相符，有該局102年8月14日刑鑑字
第0000000000號鑑定書在卷足憑（本院卷第138頁），足徵 系爭協議書之原告吳隆興筆跡係為偽造。至上開鑑定書表示 無法認定吳振興筆跡之真偽，然按，供核對之筆跡是否與文 書上之筆跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，如認為無 命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命 鑑定自為判斷；且文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之， 而筆跡或印跡是否相符，法院本得依其自由心證判斷之，非 得以當事人無鑑定之聲請或鑑定機關未予鑑定，遽予拒絕判 斷（最高法院28年上字第1905號判例、75年度台上字第422 號判決參照）。本院以肉眼就系爭協議書上吳振興字跡，與 其餘經吳振興親筆簽名之文書上吳振興筆跡比對結果，發現 其運筆態勢均異，參以權益承受協議書、補充權益承受協議 書上所載日期為94年12月16日，系爭協議書日期為95年1月 11日，前後相隔未及一個月，同一人之筆跡顯不可能在短短 20餘日內出現如此重大而顯著之差異，因認原告吳振興之筆 跡亦非真正。」等情確定在案，有該確定判決在卷足憑（見 本院卷第171-173頁）。吳隆興遂執上開高院101上易912號 確定判決、103年7月16日申請書、103年7月16日協議書，於 103年7月16日以吳樵青原支領退休俸，經遺族吳隆興、吳振 興（吳聯興已死亡）協議結果，同意推派吳隆興辦理改支餘 額退伍金，報由臺北市後備指揮部轉送人次室。人次室以吳 樵青於94年11月16日死亡，吳聯興於95年1月11日申請改支 吳樵青半俸，經高院上揭確定判決，確認系爭95年1月11日 協議書係屬偽造無效，乃以103年9月1日函將前核定函註銷 。另吳隆興申請改支吳樵青餘額退伍金，經審定符合陸海空 軍軍官士官服役條例第36條第1項規定，准予發給。又前核 定函既經被告撤銷，則吳聯興所領支半俸計381,150元自屬 無法上原因而受利益，致被告受損害，被告自得依公法上不 當得利請求吳聯興返還所受領之半俸。然吳聯興已於96年5 月9日死亡，原告為吳聯興之配偶，依民法第1148條規定， 自繼承開始時，承受被繼承人吳聯興財產上之一切權利、義 務，則被告以原處分命原告返還吳聯興返還所受領之半俸， 於法即無不合。
㈢原告雖主張被告曾於103年11月20日以國人勤務字第1030019 258號函（下稱103年11月20日函）請伊繳回遺族吳聯興溢領 之半俸，伊不服，曾對之提起行政訴訟，經本院認定103年 11月20日函係屬觀念通知，非行政處分，乃以104年度簡字 第338號行政訴訟裁定駁回伊之訴訟，然被告又以原處分再 度為與103年11月20日函相同內容之公文，明顯不尊重法院 判決云云，惟查，吳聯興於95年1月11日執系爭95年1月11日
協議書向被告申請吳樵青半俸，經被告以前核定函核定吳聯 興自95年1月1日起改支半俸。嗣系爭95年1月11日協議書經 高院101上易912號確定判決認定係偽造，被告乃以103年9月 1日函將前核定函註銷，已如前述，被告並以103年11月20日 函命原告返還吳聯興所受領之半俸共計381,150元，原告不 服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。由於被 告作成103年11月20日函時，當時有效施行之行政程序法第 127條（即104年12月30日修正前）規定：「（第1項）授予 利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物 之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情 形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經 確認無效者，亦同。（第2項）前項返還範圍準用民法有關 不當得利之規定。」而作成授益處分之機關撤銷其授益處分 時，得否依104年12月30日修正前行政程序法第127條之規定 ，逕以行政處分命受益人返還公法上不當得利，依最高行政 法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議：「行政 程序法第127條（104年12月30日修正前）第1項規定，目的 在使行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷等原因而溯及 失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付，其條文立 法原係繼受德國聯邦行政程序法第48條，但並未有如該法第 49條之1第1項後段之規定『應返還之給付，以書面之行政處 分核定之』而賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法 律基礎。本件原告雖有將申購之優惠漁船油用於從事非漁業 行為，而該當漁業動力用油優惠油價標準第13條第1項第7款 之規定，惟該標準內並未另賦與主管機關得以行政處分命人 民為給付之依據，該規定僅係重申漁業人應返還公法上不當 得利之意旨，並不得解為主管機關有單方以行政處分裁量命 漁業人返還不當得利之核定權。至行政執行法施行細則第2 條第4款所稱之『其他公法上應給付金錢之義務』應指除該 條第1至3款稅款等外，得由行政機關單方以行政處分裁量核 定人民金錢給付而言，惟本件被告機關既未有得單方以行政 處分裁量命原告返還不當得利之核定權，自無由依行政執行 法第11條第1項以處分文書或書面通知限期履行作為執行名 義，而須另行提起給付訴訟，以取得執行名義。本件被告機 關以函文通知漁業人繳回優惠油價補貼款，並未對外直接發 生下命原告繳回優惠油價補貼款或確認給付種類、金額之法 律效果，核屬觀念通知，而非行政處分。」是作成授益處分 之機關撤銷其授益處分時，若無本於法令之明文規定，或依 法令相關規定可得出賦予行政機關作成行政處分權限而命受 益人為返還受益之金錢給付意旨等情事，自不得逕依行政程
序法第127條之規定，以行政處分命受益人返還公法上不當 得利甚明。本院乃據此認定被告所為103年11月20日函核屬 觀念通知，而非行政處分，有本院104年度簡字第338號行政 訴訟裁定附卷足佐（見本院卷第23-35頁）。然104年12月30 日修正後即現行行政程序法第127條規定：「（第1項）授予 利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物 之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情 形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經 確認無效者，亦同。（第2項）前項返還範圍準用民法有關 不當得利之規定。（第3項）行政機關依前2項規定請求返還 時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還 之。（第4項）前項行政處分未確定前，不得移送行政執行 。」揆諸修正之立法理由：「增訂第3項規定行政機關應以 書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還不當得利 。」準此，自104年12月30日公布施行之現行行政程序法第 127條規定已賦予行政機關得以行政處分命人民為給付之法 律基礎。本件被告所為之原處分作成日係在105年7月4日， 自得依現行行政程序法第127條規定，以行政處分命原告返 還吳聯興所溢領之半俸。原告上開主張，容係對法律規定有 誤解。
㈣原告又主張前核定函核定得支領半俸之受益處分對象係吳聯 興，並非伊，則被告其後撤銷前核定函時，其請求返還不當 得利之對象亦應係原授益處分之對象吳聯興。遺族支領半俸 之權利係遺族之法定專屬權，不可繼承，故伊無法繼承該權 利，自無受有利益致被告受有損害之情形。且依高院101上 易912號判決，吳聯興對遺族慰撫金亦有3分之1權利，金額 高於吳聯興已受領之金額，被告顯違反高院101上易912號判 決云云。查亡故軍官、士官遺族可申領餘額退伍金或半俸， 乃政府為照顧遺族生活，特於陸海空軍軍官士官服役條例第 36條明定給與，其性質上屬軍、士官遺族另行依法取得之公 法上請求權，並非因繼承死者之退休俸全額請求權而來（最 高行政法院95年度判字第1490號判決足參）。是以，遺族申 領亡故軍官、士官領餘額退伍金或半俸係遺族依法取得之公 法上權利。惟本件被告請求原告返還者係其配偶吳聯興所溢 領之半俸，亦即原告配偶吳聯興領支之半俸因遭被告以其執 偽造之系爭95年1月11日協議書而撤銷前核定函，而對被告 負有返還公法上不當得利債務，與吳聯興有申領亡故軍官吳 樵青半俸之公法上權利迥然不同，吳聯興以遺族身分申領半 俸之權利固為一身專屬權，不得讓與或繼承，然吳聯興所負 返還公法上不當得利之債務並非一身專屬權，非不得讓與或
繼承。吳聯興既已於96年5月9日死亡，原告為其配偶，依民 法第1148條規定，自繼承開始時，承受被繼承人吳聯興財產 上之一切權利、義務，則吳聯興對被告所負之返還公法上不 當得利債務，自應由包含原告在內之吳聯興全體繼承人承受 。準此，被告以原處分命原告返還吳聯興所溢領之半俸，於 法尚無違誤。原告前開主張，顯係將遺族之申領半俸之公法 上權利與吳聯興溢領半俸應負公法上不當得利返還義務相混 淆。次查，亡故軍官吳樵青之遺族吳隆興、吳振興於103年7 月16日檢附申請書、協議書及高院101上易912號民事判決暨 確定證明書向被告申領吳樵青餘額退伍金，被告則以103年9 月1日函准予核發（見本院卷第179頁），斯時吳聯興已死亡 ，已不具吳樵青遺族身分，自無從依陸海空軍軍官士官服役 條例第36條第1項第3款規定，受領吳樵青餘額退伍金。是原 告主張吳聯興對餘額退伍金有3分之1權利，被告應扣除吳聯 興應領取部分，如有餘額，應交付予伊，實乏任何法律上之 依據。至高院101上易912號確定判決認定吳聯興與吳隆興、 吳振興對於吳樵青餘額退伍金有3分之1權利，與餘額退伍金 訂定之法律目的相違，本院自得不受該見解之拘束。另吳隆 興、吳振興申領吳樵青餘額退伍金，乃係依陸海空軍軍官士 官服役條例第36條第1項第3款所賦予之公法上權利，而被告 亦係依該規定核給，尚難謂被告核給吳隆興、吳振興餘額退 伍金係有免除渠等2人債務之意思，原告主張被告核給吳隆 興、吳振興餘額退伍金有免除渠等2人債務之意，依民法第 276條第1項規定，亦同時免除其之債務云云，洵屬無據。 ㈤原告復主張伊就吳聯興受領吳樵青半俸一事，毫無知悉，且 吳聯興死亡後，伊亦未受領該筆半俸，類推適用民法第182 條第1項規定，伊無返還之義務云云，按民法第182條第1項 規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所 受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。」查原 告因以見證人之身分在系爭95年1月11日協議書上簽名、蓋 章，並提供身分證影本予吳聯興黏貼於該協議書上，而遭吳 隆興、吳振興向臺灣板橋地方法院（現已更名為新北地方法 院）檢察署（下稱板院地檢署）提起偽造文書告訴。原告於 檢察官偵查時明白陳稱：「於94年底吳樵青過世，吳聯興說 已經和告訴人吳隆興、吳振興討論好請領慰撫金的問題，要 伊在上開文件之見證人欄簽名」等語，有板院地檢署99年度 偵字第31069號、100年度續偵字第67號不起訴處分書在卷可 考（見本院卷第267-273頁）。足見原告對吳聯興向被告申 領吳樵青半俸一事，並非不知悉，原告主張不知悉吳聯興受 領半俸云云，顯係卸責之詞，要難採信。又吳聯興受領溢領
部分之半俸為金錢，具有高度可替代性及普遍使用性，一旦 領取歸入吳聯興之財產內，難以判斷其不存在。且吳聯興領 取後總財產增加，縱因日常生活支用一空，對應免除其他金 錢支用，受領溢領部分之給付，實際上獲致財產總額之增加 現尚存在，原告既為吳聯興同財共居之配偶，則其主張未領 受吳樵青半俸，應類推適用民法第182條第1項規定，免負返 還責任云云，尚不足採。
㈥原告另主張依民法繼承編施行法第1之3條第4項規定，伊並 無清償義務云云，按民法繼承編施行法第1之3條第4項規定 ：「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開 始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承 開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法 定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。 但債權人證明顯失公平者，不在此限。」又繼承債務是否顯 失公平，應以繼承人與債務發生之關連性、繼承人對被繼承 人繼承開始前財產狀況之影響程度，為判斷之準據。查如前 所述，原告為吳聯興之配偶，其以見證人之身分在系爭95年 1月11日協議書上簽名、蓋章，並提供身分證影本予吳聯興 黏貼於該協議書，原告雖於板院地檢署99年度偵字第00000 號、100年度續偵字第67偽造文書案件中陳稱：「於94年底 吳樵青過世，吳聯興說已經和告訴人吳隆興、吳振興討論好 請領慰撫金的問題，要伊在上開文件之見證人欄簽名，伊簽 名當時沒有跟告訴人2人碰面，也不記得告訴人2人有無在立 書協議人欄簽名、蓋章，是吳聯興向伊說已經和告訴人2人 談妥了，伊才會在見證人欄簽名，請領慰撫金的事都是吳聯 興在處理，伊並沒有偽造告訴人2人之簽名、印章，且後來 慰撫金也是匯到吳聯興的郵局帳戶內」等語，而獲不起訴處 分，有上開2份不起訴處分書在卷可按（見上頁）。然原告 既未親見吳隆興、吳振興於系爭95年1月11日協議書上簽名 、蓋章，卻不加以查證，而仍擔任見證人，於系爭95年1月 11日協議書上簽名、蓋章，並提供身分證供吳聯興黏貼於該 協議書上，由吳聯興執之向被告申領吳樵青半俸，致被告誤 認該協議書為真正，並據以核發吳樵青95年1月至96年6月半 俸計381,150元予吳聯興，則本件公法上不當得利債務之發 生自難謂與原告無關連，如准原告不繼承該債務，顯失公平 。被告抗辯原告就本件公法上不當得利之發生，有可歸責之 事由，要無民法繼承編施行法第1之3條第4項規定之適用等 語，自非無據。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。從而，被告依公法上 不當得利及民法繼承等規定，以原處分命吳聯興之繼承人即
原告返還吳聯興所溢領之吳樵青半俸，認事用法俱無違誤， 訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定 及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後， 核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
書記官 林郁芩