臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第703 號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵緝字第11號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續幫助共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案的第一級毒品海洛因拾肆小包毛重合計玖點叁公克（合計淨重陸點肆伍公克，空包裝重叁點壹柒公克）沒收銷燬之。 事實及理由
壹、構成犯罪事實：
乙○○與綽號為「小傑」或「阿傑」之許聖傑為男女朋友關 係（許聖傑所涉販賣第一級、第二級毒品犯行，業經臺灣苗 栗地方法院分別判處有期徒刑7 年2 月、3 年8 月，應執行 有期徒刑9 年6 月確定），許聖傑明知海洛因、安非他命具 有成癮性、濫用性及對社會危害性，分別屬於毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒 品，不得非法販賣或持有，為圖取免費之毒品施用，竟意圖 營利，與蕭志明（所涉販賣第一級、第二級毒品犯行，業經 臺灣高等法院臺中分院分別判處有期徒刑12年、8 年，應執 行有期徒刑16年）共同出於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品安非他命之連續犯罪意思聯絡及行為分擔，先由蕭志明 於民國94年2 月間起先後在不詳地點，向真實姓名年籍不詳 綽號「可樂」之成年男子，以海洛因每兩約新臺幣（下同） 12 萬 元（即5 兩約60萬元），安非他命每兩約1 萬5,000 元之價格，連續販入海洛因及安非他命多次，販入後再將海 洛因及安非他命分裝成重量不等之小包裝，並自同年2 月間 起，將海洛因、安非他命交予許聖傑保管，乙○○明知許聖 傑於94年4 月至6 月間有多次將蕭志明交付之海洛因及安非 他命再轉交予其保管，竟出於連續幫助販賣上開毒品的犯罪 意思，予以應允並代為保管，且多次代接許聖傑持用之0000 000000號行動電話，欲購買毒品者先與使用0000000000號行 動電話號碼之蕭志明或其同居人陳美珠（陳美珠所涉販賣第 一級、第二級毒品犯行，業經臺灣苗栗地方法院分別判處有 期徒刑7 年2 月、3 年8 月，應執行有期徒刑9 年6 月）聯 絡，或直接撥打許聖傑持用之上開行動電話號碼，告知欲購 買之毒品種類、數量後，再由蕭志明指示許聖傑，由許聖傑 搭載有幫助販賣第一級、第二級毒品犯罪意思之女友乙○○ 於附表所示之時間，至附表所示之地點，以附表所示之價格
及數量販賣海洛因、安非他命予附表所示之綽號「阿嬌」與 其他不詳姓名年籍之成年人某甲、某乙及某丙多次，後許聖 傑再將所收取價金轉交蕭志明；而陳美珠亦必須隨時與許聖 傑保持聯絡以向蕭志明回報交易紀錄，讓蕭志明評估毒品剩 餘存量，俾隨時提供新毒品予許聖傑，蕭志明則以平均每2 、3 天給付許聖傑、乙○○2 、3 千元之酬傭並負責提供免 費之毒品供其等施用作為代價。嗣於94年6 月21日晚上9 時 30 分 許，在新竹市○○路928 號金座渡假汽車旅館A06 號 房內，為警查獲蕭志明、許明傑等人涉犯販賣毒品案，另在 場之乙○○於警局詢問時，自行交出蕭志明寄賣而代為保管 之海洛因14小包毛重9.3 公克（合計淨重6.45公克，空包裝 重3.17公克），始循線查悉上情。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、程序部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞 證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（ Without Objection ），應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告 及其辯護人於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷 內人證物證之證據能力沒有意見，迄本院辯論終結前，被告 及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳 聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取 得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障 ，前開各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、實體部分：
（一）被告乙○○於本院準備程序及審理程序訊問時之自白。（二）證人蕭志明、許聖傑分別於檢察官偵查中之具結證述。（三）通訊監察譯文1 份可資佐證。
（四）並有扣案之被告所保管的毒品海洛因14小包，可資證明。（五）而扣案之第一級毒品海洛因14小包毛重9.3 公克，經送法 務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，合 計淨重6.45公克（空包裝重3.17公克），有該局94年9 月
14日調科壹字第990001287 號鑑定通知書1 紙在卷可證。（六）復有臺灣高等法院臺中分院95年度上重訴字第30號刑事判 決、臺灣苗栗地方法院95年度重訴字第3 號許聖傑準備程 序筆錄及刑事判決各1 份附卷可參。
叁、論罪科刑的理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）。查被告行為後，刑法第56條有關連續犯、第64條第 2 項有關死刑減輕方法、第65條第2 項有關無期徒刑減輕方 法等規定，業於94年2 月2 日修正公布，並均自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪 論，但得加重其刑至2 分之1 。」之連續犯規定，業經修 正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律變更。亦即被告基於概括犯意 所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得 論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告於本案所 為多次幫助販賣第一級、第二級毒品之犯罪行為均發生於 新法施行之前，且其所為之各次行為、時間，各均獨立， 但其時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪名，主觀上顯 係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規 定，均論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較 為有利。
（二）刑法第64條第2 項有關死刑減輕方法之規定，行為時即修 正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑 ，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」，裁判時即修正 後刑法第64條第2 項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑 。」，比較修正前、後之死刑減輕方法規定，以行為時即 修正前之規定，較有利於被告。
（三）刑法第65條第2 項有關無期徒刑減輕方法之規定，行為時 即修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為 7 年以上有期徒刑。」，裁判時即修正後刑法第65條第2
項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期 徒刑。」，比較修正前、後之無期徒刑減輕方法規定，以 行為時即修正前之規定，較有利於被告。
二、論罪：
（一）按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須 有幫助行為，亦即刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有 共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未 參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第15 09號、84年度台上字第5998號、第6475號、88年度台上字 第1270號判決均同此意旨）。次按連續幫助與幫助連續原 屬有別，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫 助；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續 ，就幫助犯言，僅有一次之犯罪行為（最高法院86年度台 上字第5680號、87年度台上字第3865號判決參照）。（二）本件被告基於幫助他人販賣第一級、第二級毒品之直接故 意，竟幫忙保管毒品、代接購買毒品之聯絡電話及陪同販 賣毒品之許聖傑至交付毒品地點，被告所為應僅止於幫助 販賣毒品之故意，而為毒品危害防制條例販賣第一級、第 二級毒品罪構成要件以外之行為，復無證據證明被告有參 與販賣毒品犯行之實施，應屬刑法第30條之幫助犯。且因 被告先後多次保管、代接電話、陪同至送貨地點之幫助行 為，幫助許聖傑等人共同連續販賣第一級、第二級毒品， 為連續幫助。又正犯蕭志明、許聖傑等人所犯多次販賣第 一級毒品、第二級毒品之行為，係基於概括犯意反覆為之 ，所犯構成要件相同，應成立共同連續販賣第一級毒品罪 、共同連續販賣第二級毒品罪。
（三）故被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助 販賣第一級毒品罪，及毒品危害防制條例第4 條第2 項之 幫助販賣第二級毒品罪，爰依裁判時刑法第30條第2 項之 規定，按正犯之刑減輕之（刑法第30條僅用語修改，未涉 及法律構成要件或刑罰之變更，應非法律變更，無庸適用 刑法第2 條規定比較新舊法，應逕依裁判時刑法論處）。 被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度 行為，均為其幫助販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安 非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。原起訴書認被告 乙○○所為，係觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第 2 項之販賣第一級、第二級毒品等罪嫌，其與另案被告蕭 志明、許聖傑就販賣毒品部分，有犯意之聯絡及行為之分 擔，為共同正犯，尚有未洽，已經蒞庭之公訴檢察官提出 補充理由書（95年度蒞字第4219號）更正起訴法條，為幫
助販賣第一級、第二級毒品罪，爰不另為起訴法條之變更 ，併予敘明。
（四）連續犯：被告先後多次幫助販賣第一級、第二級毒品之犯 罪行為，均在時間上接近、犯罪手法雷同、犯罪構成要件 相同，顯然均係出於概括的犯罪故意所為，均屬於連續犯 ，依照修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之 罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，應均論 以一罪，並均加重其刑度。惟因所犯法條本刑為死刑、無 期徒刑者，依法不得加重其刑，故被告所犯販賣第一級毒 品罪部分，不予加重，另被告所犯販賣第二級毒品罪部分 ，僅就有期徒刑部分加重其刑度。又刑有加重及減輕之事 由，應先加後減之。
（五）想像競合犯：被告一連續幫助行為同時觸犯連續幫助販賣 第一級毒品罪及連續幫助販賣第二級毒品罪，為想像競合 犯，應逕依裁判時刑法第55條之規定，從重之連續幫助販 賣第一級毒品罪論處（修正後刑法第55條但書係科刑之限 制，為法理之明文化，非屬法律之變更）。原起訴書認上 開2 罪應分論併罰，唯被告係以一連續行為同時觸犯上開 2 罪名，應為想像競合犯，是以起訴書此部分所述，尚有 未洽，併予敘明。
（六）刑罰減輕事由（刑法第59條）：查被告乙○○僅有國中肆 業之教育程度，與許聖傑為男女朋友關係，同居多年，受 許聖傑影響而沾染施用毒品惡習，明知許聖傑販賣毒品， 竟出於幫助之意思，代為保管毒品且隨同許聖傑前往交易 ，而圖免費取得毒品之施用，因年輕識淺，一時思慮欠周 顯有其特殊的行為背景及環境因素等使然，復以因法律知 識不足致罹重典，考量被告就許聖傑販賣毒品的對象、交 易數量、金額、地點、方式等事均無支配控制能力，只是 單純幫忙保管毒品，及隨同許聖傑前往交易，提供幫助情 節程度輕微，且並無其他重大犯罪前科，自本院審理後就 案情始末業已供承不諱，坦然面對，深感懊悔，是認被告 在客觀上足以引起一般人之同情，被告犯罪之情狀顯有可 憫恕之處，衡之販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無 期徒刑，其幫助之犯行，依修正前刑法第65條第2 項規定 ，無期徒刑減輕為7 年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較 ，顯有情輕法重之情形，依一般社會觀念觀之，若科以法 定最低刑度，仍嫌過重，爰依裁判時刑法第59條之規定， 酌量減輕其刑度，並依法遞減之（修正後刑法第59條之規 定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律 之變更，應逕依裁判時之新法第59條之規定論處）。
三、科刑：
（一）主刑：審酌被告乙○○明知蕭志明、許聖傑等人從事販賣 第一級、第二級毒品，猶提供助力，轉達販賣毒品之交易 訊息、代為保管毒品及隨同許聖傑至交易地點，助長他人 販賣第一級、第二級毒品之行為，擴大毒品危害，實值非 難，惟其與許聖傑係屬男女朋友，2 人同居一室，因之受 許聖傑影響而提供轉達買賣訊息、保管毒品、陪同至交貨 現場之協助，且被告本身未實際參與本件販賣第一級、第 二級毒品之犯行，責難性較小，及犯罪後於本院準備程序 訊問時坦認犯行，且於審理中亦未再聲請調查證據，以節 省司法資源及成本之支出，態度尚稱良好等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）從刑（沒收銷燬）：扣案之海洛因14小包合計毛重9.3 公 克（合計淨重6.45公克，空包裝重3.17公克），為查獲之 第一級毒品，業如前述，為被告幫助販賣之第一級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收 銷燬之。
肆、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。二、實體法方面：毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第 18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第30條 第1 項前段、第2 項、第55條、第59條、修正前刑法第56條 、第65條，判決如主文。
本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日 刑事第四庭審判長法 官 林秋宜
法 官 劉兆菊
法 官 馮俊郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 3 月 29 日 書記官 鄧雪怡
附錄本件論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│時 間│地 點│犯 罪 方 式 │
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│１ │94年4 │苗栗縣竹│2 次與許聖傑前往上開地點，每次│
│ │、5 月│南鎮龍鳳│以1,000 元代價出售海洛因1 小包│
│ │間 │漁港 │予綽號「阿嬌」之女子。 │
├──┼───┼────┼───────────────┤
│２ │94年5 │苗栗縣竹│3 次與許聖傑前往上開地點，每次│
│ │、6 月│南鎮龍鳳│出售海洛因、安非他命各1 小包，│
│ │間 │漁港 │每小包均以1,000 元之代價，售予│
│ │ │ │真實姓名年籍不詳之某甲。 │
├──┼───┼────┼───────────────┤
│３ │94年5 │苗栗縣竹│3 次與許聖傑前往上開地點，每次│
│ │、6 月│南鎮龍鳳│出售海洛因、安非他命各1 小包，│
│ │間 │漁港 │每小包均以1,000 元之代價，售予│
│ │ │ │真實姓名年籍不詳之某乙。 │
├──┼───┼────┼───────────────┤
│４ │94年5 │苗栗縣竹│3 次與許聖傑前往上開地點，每次│
│ │、6 月│南鎮龍鳳│出售海洛因、安非他命各1 小包，│
│ │間 │漁港 │每小包均以1,000 元之代價，售予│
│ │ │ │真實姓名年籍不詳之某丙。 │
└──┴───┴────┴───────────────┘